引言 

近幾十年間，中國(guó)商業(yè)是以史無(wú)前例的速度發(fā)展。在商業(yè)發(fā)展的過(guò)程當(dāng)中，中國(guó)企業(yè)在很多方面需要向外國(guó)學(xué)習(xí)如何管理企業(yè)，其中就包括了如何從法律角度控制商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。例如一家企業(yè)要成為集體性企業(yè)，需要控制產(chǎn)品的上游產(chǎn)業(yè)與下游產(chǎn)業(yè)，從而形成自己的產(chǎn)業(yè)鏈的時(shí)候，他們應(yīng)該如何抉擇。是一從一家大公司分出多個(gè)小部門，還是設(shè)立多家公司，由控制股份或者控制行政人員的模式發(fā)展自己的產(chǎn)業(yè)鏈。大多數(shù)企業(yè)都選擇了后者，以關(guān)聯(lián)公司的形式作出產(chǎn)業(yè)鏈整合。所以，關(guān)聯(lián)關(guān)系的出現(xiàn)是因?yàn)樯虡I(yè)發(fā)展的需要而摸索出來(lái)的控制紐帶，也是企業(yè)在高速發(fā)展中有效控制商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的手段。然而，關(guān)聯(lián)關(guān)系很快就被人們所濫用，在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間進(jìn)行著隱匿財(cái)產(chǎn)、相互轉(zhuǎn)移資金和利益，甚至有關(guān)聯(lián)公司通過(guò)關(guān)聯(lián)交易惡意減損企業(yè)財(cái)產(chǎn)等現(xiàn)象也陸續(xù)出現(xiàn)。這樣的行為不只是出現(xiàn)在我國(guó)，在鄰國(guó)日本也頻繁出現(xiàn)。2011 年在日本東京的一宗破案。1案中的 A 公司希望利用設(shè)立 Y 公司的方式規(guī)避債務(wù)。其后在 A 公司破產(chǎn)清算時(shí)，破產(chǎn)管理人發(fā)現(xiàn) A 公司設(shè)立 Y 公司的行為存在欺詐，A 公司實(shí)際上并非真的需要設(shè)立 Y 公司，之所以設(shè)立是為了合法地讓 A 公司的財(cái)產(chǎn)得到轉(zhuǎn)移，從而使 A 公司在破產(chǎn)清算時(shí)財(cái)產(chǎn)得以減少。由于日本破產(chǎn)法中規(guī)定了破產(chǎn)管理人擁有對(duì)某些行為的否認(rèn)權(quán)2，由此引出本案中一個(gè)重要的爭(zhēng)論“對(duì)破產(chǎn)公司設(shè)立新公司的行為可否行使否認(rèn)權(quán)”。判決法官三角比呂認(rèn)為：“在設(shè)立公司的時(shí)候，會(huì)將部分財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到新的公司之中，所以對(duì)于本案中的破產(chǎn)公司而言，設(shè)立公司的行為無(wú)疑是會(huì)讓破產(chǎn)公司的財(cái)產(chǎn)減少的行為，該行為本身也是第 160 條否認(rèn)權(quán)行使范圍內(nèi)的行為。并且，在新公司設(shè)立的時(shí)候，Y 公司并沒(méi)有向A 公司支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)（Y 公司僅支付了百分之六十的股份和部分債券），所以 A 公司的設(shè)立行為明顯存在欺詐，這樣的行為明顯導(dǎo)致 A 公司債權(quán)人受損。”本案的意義在于對(duì)日本破產(chǎn)法第 160 條否認(rèn)權(quán)運(yùn)用，在本案之前日本的司法實(shí)踐中也有過(guò)類似的案件，但是都不被認(rèn)為是否認(rèn)權(quán)所否認(rèn)的對(duì)象。從 2003 開始此類濫用設(shè)立關(guān)聯(lián)公司而規(guī)避債務(wù)的行為開始被認(rèn)定為否認(rèn)權(quán)可否認(rèn)的行為后，此類案件出現(xiàn)的次數(shù)不斷增多，而否認(rèn)權(quán)可對(duì)此類行為行使的觀點(diǎn)也慢慢成為了主流。從這個(gè)案件中可以看到，這樣的新型侵權(quán)行為會(huì)不斷發(fā)生，并且會(huì)日趨復(fù)雜和隱秘。
日本破產(chǎn)法第 160 條中的否認(rèn)權(quán)，實(shí)際上與我國(guó)破產(chǎn)法第 31 條中的撤銷權(quán)是相應(yīng)的概念，雖然這兩個(gè)概念的內(nèi)涵是相同的，但不同的是后面的規(guī)定。特別是第 160 條 1項(xiàng) 1 號(hào)3：“破產(chǎn)企業(yè)在知悉的情況下故意作出損害債權(quán)人的行為。在作出行為時(shí)確實(shí)不知道會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人損害的，即使破產(chǎn)企業(yè)由此獲利，也不能認(rèn)定為故意作出行為。”這是一個(gè)特別條款，指的是如果企業(yè)在明知自己作出的行為會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人損害，卻依然故意作出該行為的，無(wú)論這個(gè)行為是何種行為，財(cái)產(chǎn)管理人都有權(quán)行使否認(rèn)權(quán)。反觀我國(guó)破產(chǎn)法中的撤銷權(quán)范圍則只有第 31 條中記載的五種情形和第 32 條中規(guī)定的情形。并且該撤銷權(quán)能撤銷的行為分別是破產(chǎn)企業(yè)前一年內(nèi)和前半年內(nèi)的行為。日本破產(chǎn)法 160 條所規(guī)定的否認(rèn)權(quán)的行使期間是十分寬的：“在破產(chǎn)手續(xù)開始之日起，2 年內(nèi)可以行使否認(rèn)權(quán)，經(jīng)過(guò)兩年后不得行使。對(duì)希望否認(rèn)的行為，自行為日起 20 年內(nèi)可行使，經(jīng)過(guò) 20年后，同樣不得對(duì)其行使否認(rèn)權(quán)。”4他們的否認(rèn)權(quán)可行使的范圍是行為作出后的 20 年，在行為作出后二十年之后再破產(chǎn)的，才推定該行為與破產(chǎn)沒(méi)有任何關(guān)系。否則，只要是破產(chǎn)前 18 年以內(nèi)，并且只要能證明行為是故意損害債權(quán)人利益的，破產(chǎn)管理人都可以對(duì)行為行使否認(rèn)權(quán)。所以并不會(huì)出現(xiàn)如中國(guó)破產(chǎn)法那樣，公司在破產(chǎn)前兩年進(jìn)行的可撤銷行為，但由于已經(jīng)超過(guò)了 31 條所規(guī)范的一年時(shí)限而變得不可撤銷。因此當(dāng)日本遇到此類新型公司侵權(quán)案件的時(shí)候，可以援引日本破產(chǎn)法中原有的法條對(duì)此類問(wèn)題加以解決，而我國(guó)對(duì)這類侵害債權(quán)的行為救濟(jì)還是十分不足的。
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一、實(shí)質(zhì)合并制度的基本理論

（一） 實(shí)質(zhì)合并制度的概念
由于實(shí)質(zhì)合并制度的出現(xiàn)是基于長(zhǎng)期的總結(jié)，對(duì)其概念的理解有不同的意見(jiàn)是十分正常的，所以實(shí)質(zhì)合并制度在國(guó)內(nèi)國(guó)外均有諸多專家學(xué)者對(duì)其作出過(guò)定義。外國(guó)學(xué)者Epstein曾經(jīng)將其定義為：“在實(shí)體合并中，不同實(shí)體的財(cái)產(chǎn)和債務(wù)在破產(chǎn)程序中被作為一個(gè)破產(chǎn)案件實(shí)施合并，從而當(dāng)作一個(gè)破產(chǎn)債務(wù)人對(duì)待，這些被合并的財(cái)產(chǎn)組成一項(xiàng)單獨(dú)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，所有對(duì)合并債務(wù)人享有的債權(quán)將從這筆破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中獲得分配。”另一位外國(guó)學(xué)者Phillip.Blumberg將其定義為：“將已破產(chǎn)之多數(shù)關(guān)聯(lián)企業(yè)的資產(chǎn)與債務(wù)合并計(jì)算，并且去除掉關(guān)聯(lián)企業(yè)間彼此之債權(quán)和擔(dān)保關(guān)系，完成前述“合并”后，即將合并后之破產(chǎn)財(cái)團(tuán)，依債權(quán)額比例分配予該集團(tuán)之所有債權(quán)人，并不細(xì)加追究該債權(quán)是哪一家從屬公司所引起。”我國(guó)學(xué)者朱慈蘊(yùn)則定義為：“在母公司或子公司破產(chǎn)，或母子公司同時(shí)破產(chǎn)時(shí)，確定母子公司各自債的債權(quán)人應(yīng)如何分配各公司的財(cái)產(chǎn)，或者說(shuō)確定母公司債權(quán)人與子公司債權(quán)人之受償順序的一項(xiàng)原則。”聯(lián)合國(guó)《貿(mào)易法委會(huì)破產(chǎn)立法指南》第三部分13中描述：“破產(chǎn)程序涉及同一企業(yè)集團(tuán)兩個(gè)或多個(gè)成員，法院在適當(dāng)情況下可以不考慮企業(yè)集團(tuán)每個(gè)成員的獨(dú)立身份而將其資產(chǎn)和負(fù)債合并，視同由單一實(shí)體持有的資產(chǎn)和承擔(dān)的負(fù)債。”從實(shí)質(zhì)合并制度發(fā)展過(guò)程可以看到，該制度的主要精神是保護(hù)債權(quán)人利益，其主要目的是為了債權(quán)人的債權(quán)得到應(yīng)有的保護(hù)。本文嘗試從以下幾個(gè)角度作出分析，結(jié)合實(shí)質(zhì)合并制度發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，找出實(shí)質(zhì)合并制度的概念。
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（二） 實(shí)質(zhì)合并制度的立法目的
實(shí)質(zhì)合并制度起源于美國(guó)，產(chǎn)生該制度的目的是為了防止債務(wù)人或者第三實(shí)際控制人通過(guò)非法的手段，把債權(quán)人的應(yīng)有權(quán)益給予剝奪而誕生。該制度的主要作用，是對(duì)法律本來(lái)規(guī)定的“公司法人擁有獨(dú)立人格”為基礎(chǔ)所導(dǎo)致的不公平的社會(huì)現(xiàn)象作出修正。最初從1941年的Sampsell v.Imperial Paper &Color Corp一案中，聯(lián)邦最高法院在該案中形成了實(shí)質(zhì)合并制度16。該案是典型的控股公司破產(chǎn)，事先把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到控股公司的關(guān)聯(lián)公司中，控股公司試圖利用公司法人的有限責(zé)任的特點(diǎn)，從而讓控股公司債權(quán)人不能對(duì)破產(chǎn)公司原來(lái)?yè)碛械呢?cái)產(chǎn)作出分配。導(dǎo)言中所介紹的日本破產(chǎn)案與這一案例有著諸多相同的地方。之后，在Chemical Bank New York Trust Co. v. Kheel一案中，法官總結(jié)出另一個(gè)應(yīng)當(dāng)適用實(shí)質(zhì)合并制度的情形。就是當(dāng)兩家獨(dú)立的法人企業(yè)內(nèi)部財(cái)務(wù)狀況到達(dá)了令人絕望的混同，或者觀察兩公司法人間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并非基于實(shí)際上的經(jīng)濟(jì)交易而成時(shí)，就可以對(duì)作出上述行為的關(guān)聯(lián)公司適用該制度。因?yàn)閺目陀^條件上要求債權(quán)人證明公司間欺詐行為的存在是十分難以證明的。所以法院使用其衡平權(quán)力，否認(rèn)公司法人獨(dú)立責(zé)任的構(gòu)建，使債權(quán)人可以從控股公司的另一個(gè)自我中獲得利益權(quán)衡。再到Vecco Construction Industries,Inc.一案中，美國(guó)弗吉尼亞破產(chǎn)法庭總結(jié)出七個(gè)具體的適用實(shí)質(zhì)合并制度時(shí)需要考慮的因素，第一，分離且明確各個(gè)法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和債務(wù)的困難程度；第二，公司間是否存在統(tǒng)一的財(cái)務(wù)報(bào)表；第三，作為一整體合并的收益率；第四，財(cái)產(chǎn)混同及公司功能；第五，各公司主體之間利益與所有權(quán)的統(tǒng)一度；第六，母公司存在和公司間的擔(dān)保及貸款；第七，在沒(méi)有遵守公司規(guī)章規(guī)定的正當(dāng)手續(xù)情況下轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)。這七個(gè)因素為后來(lái)的相關(guān)案例提供了指導(dǎo)性的意見(jiàn)。
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三、實(shí)質(zhì)合并制度的適用標(biāo)準(zhǔn)：借鑒第三人侵害債權(quán) ........ 23
（一）主觀因素 ......... 24
（二）行為因素 ......... 25
（三）因果關(guān)系 ......... 26
（四）損害結(jié)果 ......... 27
（五）構(gòu)成要件的司法運(yùn)用 .......... 27

三、實(shí)質(zhì)合并制度的適用標(biāo)準(zhǔn)：借鑒第三人侵害債權(quán) 

把實(shí)質(zhì)合并制度的適用標(biāo)準(zhǔn)歸納為第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成要件的時(shí)候，需要先明確幾個(gè)問(wèn)題，包括實(shí)質(zhì)合并制度所防范的行為的主體問(wèn)題，何為關(guān)聯(lián)關(guān)系，以及關(guān)聯(lián)關(guān)系在確認(rèn)侵權(quán)行為當(dāng)中的作用為何。在第三人侵害債權(quán)中，作出加害行為的主體為合同雙方以外的第三人。在這里的第三人可以是法人，也可以是自然人。而在實(shí)質(zhì)合并制度所防范的行為當(dāng)中，作出加害行為的第三人，只能是企業(yè)法人，并且該企業(yè)法人有著特殊的身份，該加害的三人其實(shí)就是透過(guò)關(guān)聯(lián)關(guān)系控制關(guān)聯(lián)公司的實(shí)際控制公司。在客觀上，透過(guò)關(guān)聯(lián)關(guān)系對(duì)其他公司作出控制，這里的關(guān)聯(lián)關(guān)系是可以透過(guò)很多方式而形成，其最終的目的是取得對(duì)某公司的控制權(quán)。關(guān)聯(lián)關(guān)系是判斷關(guān)聯(lián)公司的線索，其形成方式十分多樣化。我國(guó)公司法第 216 條第 4 款“關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅僅因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。”關(guān)聯(lián)關(guān)系,所指的是公司法人與公司法人之間存在著一定的關(guān)系,這種關(guān)系可以透過(guò)對(duì)公司的投資、合并收購(gòu)、人事連鎖或是企業(yè)協(xié)議而形成。在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，關(guān)聯(lián)企業(yè)的建立是十分重要的進(jìn)步，在一個(gè)集團(tuán)進(jìn)行縱向發(fā)展的時(shí)候，必定會(huì)向整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)展，從設(shè)計(jì)產(chǎn)品到銷售產(chǎn)品均需要涉及。此時(shí)，企業(yè)為了降低自身的制造成本和風(fēng)險(xiǎn)，正常是不會(huì)在一個(gè)公司里把整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈建立起來(lái)。而是在一個(gè)集團(tuán)里建立若干個(gè)公司，而每個(gè)公司都負(fù)責(zé)自己的部分，并且各個(gè)公司之間的的行為均由同一個(gè)集團(tuán)所控制，這樣更能有效管理，也可以降低整個(gè)集團(tuán)的風(fēng)險(xiǎn)。
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結(jié)論

實(shí)質(zhì)合并制度出現(xiàn)的主要目的就是為了防止債權(quán)人利益被損害。債權(quán)人的損害是來(lái)自于合法債權(quán)被侵害，所以合法債權(quán)的存在也是受到損害的前提，合法債權(quán)是指需要參加破產(chǎn)清算的債務(wù)人，他們對(duì)破產(chǎn)清算的法人的債權(quán)是合法有效的債權(quán)。這一點(diǎn)與第三人侵害債權(quán)時(shí)完全相同的。在沒(méi)有有效債權(quán)的前提下，債權(quán)也就沒(méi)有被法律保護(hù)的前提，更不用說(shuō)能受到破產(chǎn)法的保護(hù)。與第三人侵害債權(quán)不同的是，此處的債權(quán)人損害的出現(xiàn)只有在關(guān)聯(lián)公司破產(chǎn)時(shí)才會(huì)出現(xiàn)。也就像第三人侵害債權(quán)般，當(dāng)債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)的時(shí)候才知道侵害的存在。然而，在第三人侵害債權(quán)中，理論上債權(quán)人是可以得到全部損害的賠償，就是損失了多少，就能得到多少賠償。但是，在實(shí)質(zhì)合并制度中，債權(quán)人得到的救濟(jì)實(shí)際上是有限的，是控制公司與被控制公司的全部財(cái)產(chǎn)予履行債權(quán)人的債權(quán)，如果兩公司的全部財(cái)產(chǎn)都不足以返還時(shí)，債權(quán)人的債權(quán)依然要面臨不能實(shí)現(xiàn)的局面。而這一點(diǎn)也是侵害債權(quán)的救濟(jì)方式在破產(chǎn)法中的特別體現(xiàn)，這樣既可以保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)，也可以保持公司有限責(zé)任制度的穩(wěn)定。
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參考文獻(xiàn)（略）