緒論

一、選題背景及意義
中國地大物博、幅員遼闊、海域寬廣、地勢條件復雜多樣，多種地形如平原、丘陵、山地、高原、河谷、盆地等交錯分布，土壤類型多種多樣，海拔高度差異顯著，氣候多樣，包括寒帶、溫帶、亞熱帶和熱帶，有濕潤區(qū)、半濕潤區(qū)、干旱區(qū)和半干旱區(qū)，孕育了極為豐富的動植物和微生物物種以及繁多的生態(tài)組合，具備完整的陸地、淡水及海洋生態(tài)系統，形成了得天獨厚的生物遺傳資源。我國的遺傳資源起源古老，屬種繁多，是世界上生物多樣性最為豐富的國家之一。中國還是農作物的八大起源中心之一以及世界四大栽培植物起源中心之一，在國際上享有世界園林之母的美譽。從畜禽遺傳資源的角度來看，我國擁有雞、鴨、鵝、豬、牛、羊等二十幾個物種，地方品種（類群）數量為426個，后期培育品種有73個，引進品種有77個，共有576個類群和品種，畜禽遺傳資源不可謂不豐富。從植物遺傳資源角度來看，我國的糧食與農業(yè)栽培植物不僅種類多，而且野生品種和野生近緣植物也不少。據資料顯示，已收集和保存的農業(yè)野生植物遺傳資源達到近35000份，其中糧食作物野生近緣種資源份額比重最大，占到總量的百分之五十八。20 世紀 80 年代以來，整個生命科學領域因為基因工程的興起發(fā)生了前所未有的深刻變革，以此為核心的現代生物技術的發(fā)展及應用獲得了巨大進步，人類甚至號稱擁有了改造生物的“上帝之手”。然而，與此同時我國面臨的是的遺傳資源大量流失的情況，據估計，最近十年我國流出的生物遺傳資源不僅在數量上遠遠高于前二十年的總和，而且大都是優(yōu)良基因，流失的確切數量難以估算，物種遺傳資源流失的嚴重程度讓人觸目驚心?，F在的當務之急是盡快采取強有力的措施扭轉我國遺傳資源嚴重流失加劇的趨勢。我國新修改的專利法將遺傳資源納入其保護范圍，然而其相關規(guī)定還比較原則化，簡單化。一個很重要的原因就是用專利制度保護遺傳資源在理論上還沒有得到充分完備的論證。本論文將在充分分析相關法律關系的基礎上，為遺傳資源保護的立法實踐或者其有關的實際糾紛的解決提供一些有益建議。由于我國相關法律制度的不健全，導致遺傳資源的保護力度不足，本文從我國的專利制度入手，希望能通過分析遺傳資源專利法律制度保護的理論基礎與現實問題，針對本國遺傳資源保護開發(fā)提出更加完善的制度方案，以期能夠為我國的遺傳資源保護事業(yè)貢獻自己的一點微薄之力。
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二、國內外研究狀況
國內外學者對于遺傳資源專利制度保護的研究已經進行了很多年，對遺傳資源專利保護的問題都進行了較為全面的探討。有學者分析了國際上遺傳資源生物剽竊的典型案例，通過對國內外有關法律規(guī)定的比較分析，認為遺傳資源是具有國家主權的特殊資源，應當得到遺傳資源所在國的相關保護，并進而得出其他國家利用遺傳資源進行商業(yè)開發(fā)應當給予遺傳資源來源地一定的惠益分享；也有學者結合遺傳資源權利歸屬的發(fā)展歷程對比分析不同的權利歸屬制度的優(yōu)劣之處，同時還提到了遺傳資源權利歸屬與知識產權私權平衡的問題。大部分的學者集中在遺傳資源可專利性的問題上進行探討根據遺傳資源本身的的特殊性提出了相應的專利衡量的標準。張海燕和羅美蓮在《論遺傳資源知識產權保護的正當性》一文中，對遺傳資源納入知識產權保護的正當性進行了論證，作者認為現代知識產權法的歷史演進超越傳統知識產權理論，智力勞動成果說不是知識產權的統一基礎，遺傳資源具有成為知識產權客體的合法性，從經濟學的激勵理論、探礦理論和法哲學的公平、契約理念出發(fā)都支持了遺傳資源的知識產權保護。2013年吉林大學楊健的博士論文《知識產權國際法探究》中提到對基因遺傳資源的知識產權形式的利用，是知識經濟時代物盡其用的一種高端模式。因為基因本身具有固定性，而基因技術的高妙使得新技術方案的產生而被授予專利無可厚非，但是這是技術層面的創(chuàng)新而非基因本身的突破。所以，授予基因本身以專利是與傳統的專利法的價值取向不相容的，這可以被視為知識產權不斷擴張的結果。對遺傳資源專利保護的研究，首先是從其概念入手，并根據其所具有的特性討論其所具有的潛在價值，進而在保護制度方面進行論證，提出了公法保護、債權制度保護以及特殊權利保護機制的討論。特殊權利保護機制是指針對這一特殊資源建立“農民權”或者“遺傳資源權”等特殊權利。目前學者關于農民權和遺傳資源權的探討多半集中于理論上的闡述，并未有比較具體的制度規(guī)劃。遺傳資源權理論距離建立一套遺傳資源權保護制度還相差甚遠，不適用于遺傳資源目前亟待保護的緊迫現狀，正如有的學者所預測，有關遺傳資源權的建議或許是一個較好的長期規(guī)劃，但是短時間內實現頗有難度。目前學術研究缺乏針對現行專利法律制度配合生物多樣性條約三原則完善遺傳資源專利法律制度保護的現實探討。
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第一章 遺傳資源及其法律保護

一、遺傳資源的界定
于 2008 年 12 月新修訂的《專利法》，首次將“遺傳資源”明確納入到了專利法的保護范圍中來。專利法第 26 條第五款規(guī)定5、專利法第五條第二款的法律規(guī)定中都提到了遺傳資源一詞，科學、恰當的界定遺傳資源與相關術語的概念，準確的理解遺傳資源的內涵是探究遺傳資源專利法律制度保護的邏輯起點，也是對遺傳資源專利保護理論問題進行深入探討的基石。鑒于遺傳資源這一詞匯本身所具有的專業(yè)性，正確理解遺傳資源的含義顯得尤為重要。遺傳，在漢語詞典的定義中，是指“通過細胞染色體由祖先向后代傳遞的品質，即生物體的構造和生理機能由上一代傳給下一代”。我國古有諺語：“種豆得豆，種瓜得瓜”，這八個字就是對遺傳現象最為通俗質樸的描述。資源，在漢語詞典的解釋中是“可利用的自然物質，生產資料或生活資料等的來源。”資源是人類的生產生活基本物質基礎的來源。遺傳資源一詞已經被收錄在全國科學技術名詞審定委員會公布的科技名詞中，英文翻譯為“Genetic Resources”。這與目前國際上保護遺傳資源的國際條約《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，以下簡稱 CBD）的用詞相一致。CBD 第二條規(guī)定：“遺傳資源”是指具有實際或潛在價值的遺傳材料。“遺傳材料”是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。大多數國家所規(guī)定的遺傳資源都和 CBD 的規(guī)定相似，即“含有遺傳功能單位的材料”。何謂“遺傳功能單位”，一般認為，任何包含能被提取、控制、傳遞給活體后代的完整脫氧核糖核酸（DNA）的生物標本都可以看作含有“遺傳功能單位”。我國作物遺傳育種學泰斗、原南京農業(yè)大學校長劉大鈞院士是最早對遺傳資源進行闡述的學者，他認為：所謂遺傳資源是指決定生物各種性狀特征的核內和核外的基因資源。中央民族大學生命與環(huán)境科學學院首席科學家，中國履行《生物多樣性公約》辦公室主任薛達元教授認為：“遺傳資源寓于生物資源的概念之中，是具有實際或者潛在價值的來自植物、動物、微生物或者其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。”并且，薛達元教授認為遺傳資源的范圍應該定義在具有實際的經濟價值14的所有生物遺傳單位之上，這一解釋縮小了遺傳資源一詞本身涵蓋的內容。
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二、我國遺傳資源保護的現狀及立法情況
首先，中國遺傳資源流失情況也非常嚴重。從19世紀開始，具有優(yōu)良遺傳特性的本土品種，如北京鴨、太湖豬、金華豬、絲毛烏骨雞、獅頭鵝、魯西牛、內蒙古白絨山羊、關中驢等通過國際貿易、非法走私、私自攜帶等方式無償或廉價的獲取遺傳資源并使其流出境外。僅植物遺傳資源一類，從十六世紀開始，就出現大量外國植物學家來華搜集的情況，十九世紀中后期，我國向國外流出的植物資源就達到3萬份以上，這還僅僅是目前為止有據可考的數據，其只能占到實際對外輸出的一小部分。這些種質攜帶的遺傳信息經過境外科研力量的充分研究分析，形成了新品種或者申請了相關專利，新品種回流我國對本土品種形成沖擊，而相關專利更是通過專利許可費專利轉讓費等在我國賺取高昂利潤。在這一過程中，我國作為遺傳資源來源地輸出了大量獨有的遺傳資源信息卻在后期付出了巨大的經濟代價。然而，我國的遺傳資源在很長一段時間內沒有一個有效的管理機制，甚至在很長一段時間內根本不被重視，隨著我國育種科學的發(fā)展與法律意識的提高，遺傳資源的珍貴性逐漸被人認識到，遺傳資源才開始慢慢納入國家的管控范圍之中。由于人口的快速增長、對生物物種資源的過度開發(fā)、外來物種的引進、環(huán)境污染、氣候變化等原因，我國生物物種資源喪失和流失情況嚴重。遺傳資源具有天然的稀缺性，一旦被破壞，會很快消失滅絕，遺傳資源的保護面臨著巨大挑戰(zhàn)，很多物種甚至來不及保留采樣就徹底消失在了世界上，這些都是無法挽救與彌補的重大損失。以畜禽遺傳資源為例，我國作為世界上畜禽遺傳資源份額占到了世界總量的六分之一之多的國家，本土畜禽品種的形成往往經歷了上千年的飼養(yǎng)與馴化過程。然而，隨著我國經濟發(fā)展與人民生活水平的提高，對畜禽物種的需要越來越市場化，導致許多古老的地方品種被逐漸淘汰，境外品種的盲目引進再加上當地政府出于短期經濟利益驅動下的大力的推廣，已造成我國部分地方畜禽品種的瀕危或滅絕。生物工程促進了現代集約化農業(yè)的大發(fā)展，在推動高產量變種的培育和開發(fā)的同時，間接導致了眾多的本地品種被替換甚至因為無人耕種徹底消失，由此帶來了現代農業(yè)對培育遺傳作物的高度單一性。高速發(fā)展的生物技術對于遺傳資源的利用來說也是一把“雙刃劍”，在某些情形下對遺傳資源的消失起了推波助瀾的作用。我國的遺傳資源開發(fā)事業(yè)起步較晚，還需要政府投入更多的人力物力去挖掘其中的潛在價值，追趕與發(fā)達國家在這一領域的巨大差距，同時，構建與其相適應的法律制度保障也必不可少。
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第三章 完善我國遺傳資源專利法律制度保護的對策 .......27
一、明確有關生物剽竊行為的相關規(guī)定.........27
（一）明確生物剽竊侵犯的遺傳資源的權利主體........27
（二）增加“生物剽竊”侵權的處罰規(guī)定........28
二、結合 CBD 完善遺傳資源的專利制度保護....29
（一）明確遺傳資源的獲取環(huán)節(jié)的知情范圍....29
（二）明確遺傳資源來源不明后續(xù)規(guī)定 ......30
（三）增加遺傳資源的惠益共享環(huán)節(jié) ....31
三、完善與專利制度配套的法律規(guī)范和其他措施....34
（一）完善與專利制度配套的法律法規(guī) ......34
（二）加快遺傳資源的數據庫的完善 ....35
（三）增強遺傳資源法律保護的意識 ....36

第三章 完善我國遺傳資源丏利法律制度保護的對策

一、明確有關生物剽竊行為的相關規(guī)定
筆者一直在本論文中反復提及生物剽竊行為的危害性以及如何設計相應的法律防御措施，在這些制度設計的背后，首當其沖要明確的是遺傳資源的權利主體。如前所述，我們已經明確了遺傳資源的權利歸屬，遺傳資源以國家為唯一的法律上的所有權權利主體可以消除不必要的紛爭，也對私權保護參與到遺傳資源保護中的重要性進行了論證，構建一個明確的復合式的權利主體就顯示出了其必要性。支配遺傳資源權益的主體選擇上出現了個人與社區(qū)兩種主要觀點。曾有學者表示，遺傳資源是歷史遺產，個人對遺傳資源的貢獻沒有辦法一一厘清，也無法明確界定，從歷史角度來看，個人對于遺傳資源更像是“匆匆過客”。筆者認為這種看法不失偏頗，再加之個人支配遺傳資源權益存在顯而易見的缺陷——缺乏有力監(jiān)督的現實因素，因此把遺傳資源設置為一種集體權利更為符合現實條件。另外，考慮到遺傳資源提供者的弱勢地位短期內很難有所改變，所以應該考慮需要一個力量強大的遺傳資源支配者的權利主體參與進來以扭轉這種不利態(tài)勢，在目前這種大環(huán)境下，個人的力量顯然不足以支撐其重大使命。集體管理模式的安排可以化解遺傳資源權上多元主體的矛盾，使權利的管理、實現更趨合理性、科學性。社區(qū)支配模式既考慮到權益分配的公平性，社區(qū)對于其擁有的遺傳資源的保存、保護做出了巨大的貢獻，也考慮到了權益分配的效率性，政府獨自把持會帶來的事不關己的人事官僚作風以及個人支配可能出現的私自交易外賣的不可控。但是，考慮到社區(qū)雖然對開發(fā)利用遺傳資源的積極性較高，但囿于技術水平磋商談判能力較弱，并且各社區(qū)可能基于短期經濟考慮放寬遺傳資源獲取標準，因此，有必要對集體支配權模式給予一定的政府干預以彌補此種模式存在的弊端。
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結語

我國遺傳資源的保護目前在現實環(huán)境中顯得尤為脆弱，專利法律制度并不位于遺傳資源保護的最前線，更多的作為一種補救的法律制度在遺傳資源商業(yè)化的通道上加以監(jiān)督和審查，對于其發(fā)揮的作用應有客觀認識，不宜過分夸大。本文以“生物剽竊”為線索展開專利法律制度保護遺傳資源的邏輯論證。如何通過對專利制度加以補充設計來實現對“生物剽竊”行為的正面抵抗以及實現遺傳資源跨地區(qū)跨國的合理公平利用是本文研究的主要內容。本文圍繞文章的主旨，結合相關案例介紹并論證了遺傳資源專利保護的必要性與優(yōu)越性，指出了我國專利制度在自身構建與國際條約對接中存在的不足之處，指出了目前在專利制度中需要填補的空白與需要改進的配套措施，以期為我國遺傳資源保護開發(fā)事業(yè)的科學發(fā)展貢獻自己的一份微薄之力。
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參考文獻（略）