一、國際貿(mào)易慣例的概念和范圍

 

(一）國際貿(mào)易慣例的概念

“國際貿(mào)易慣例”一詞對當(dāng)今社會的人們來說并不陌生，與鋪天蓋地的“與國際接軌、按國際慣例辦事”一樣，國際貿(mào)易的參與主體更是踐行著“按國際貿(mào)易慣例辦事”的準(zhǔn)則，而司法也不可避免地進入了“按國際貿(mào)易慣例辦事”的角色。要對國際貿(mào)易慣例的法律淵源問題有一個準(zhǔn)確的認(rèn)識，首先面臨的問題是對國際貿(mào)易慣例的概念給予清晰的界定。但到目前為止，國際貿(mào)易慣例還沒有統(tǒng)一的概念，要給它下一個確切的定義并非易事。在各國法學(xué)論著中，學(xué)者們對于國際貿(mào)易慣例基本含義的理解更是眾說紛繪。著名國際貿(mào)易法學(xué)家施米托夫指出，國際貿(mào)易慣例是由國際組織諸如國際商會、聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會、國際法協(xié)會等制定的商業(yè)習(xí)慣性做法或標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成，具有相當(dāng)程度的肯定性。施米托夫?qū)⒛切┓怯蓢H組織制定的商業(yè)慣例稱為習(xí)慣性做法，與國際貿(mào)易慣例相比，商業(yè)習(xí)慣性做法不具備肯定性，有時就是國際貿(mào)易慣例的早期表現(xiàn)形式，從而導(dǎo)致國際貿(mào)易慣例的最終形成。①與施米托夫的觀點相似，諾伯特霍恩同樣將國際貿(mào)易慣例視為經(jīng)過國際商會等非官方機構(gòu)發(fā)布的成文化慣例，只不過他從更廣泛的意義上理解，將貿(mào)易習(xí)慣、標(biāo)準(zhǔn)條款、標(biāo)準(zhǔn)合同甚至關(guān)于合同的規(guī)則都納入了國際貿(mào)易慣例的范圍，并將國際商會等機構(gòu)的行為視為對上述內(nèi)容的事實上的承認(rèn)和采用，從而產(chǎn)生新的貿(mào)易慣例或反映出實踐中已經(jīng)存在的慣例。②張錦源同樣認(rèn)為國際貿(mào)易慣例僅指成文的慣例，是由權(quán)威機構(gòu)制定的、存在于文獻中條文規(guī)則。的確，現(xiàn)代國際貿(mào)易中的慣例絕大部分已經(jīng)成文化并占據(jù)主體地位，但不可否認(rèn)的是，實踐中仍存在相當(dāng)數(shù)量的不成文國際貿(mào)易慣例，上述學(xué)者對于國際貿(mào)易慣例的理解僅限于成文慣例不免有些欠妥。通過對實踐中國際貿(mào)易慣例表現(xiàn)出的特征的理解，我國學(xué)者還從其他不同的角度去發(fā)現(xiàn)國際貿(mào)易慣例的內(nèi)涵。韓德培從國際貿(mào)易慣例的基本構(gòu)成要件的方面分析指出，不僅國際貿(mào)易慣例本身應(yīng)內(nèi)容明確且具有規(guī)范性質(zhì)，而且其在國際貿(mào)易實踐中應(yīng)被普遍接受和廣泛適用，同時符合上述這兩要件的規(guī)則方能稱其為國際貿(mào)易慣例。勁松則研究了國際貿(mào)易慣例的法律性質(zhì)，將其定位為任意性的慣例，與通例、常例或通行做法明顯不同，這種任意性慣例具有前者所沒有的法律拘束力。單文華對國際貿(mào)易慣例作出了一個清晰的界定，他指出“國際貿(mào)易慣例是實踐中逐漸自發(fā)形成的，為某一地區(qū)、某一行業(yè)或某類貿(mào)易中所經(jīng)常遵守和普遍接受，并由此產(chǎn)生相應(yīng)義務(wù)感與合理期望的任意性行為規(guī)范”。⑤周忠海、趙承壁等眾多學(xué)者也都對國際貿(mào)易慣例的內(nèi)涵提出自己的見解，這里就不再一一論述了。

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(二）國際貿(mào)易慣例相關(guān)概念辨析

國際經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的慣例按其參與主體的不同，可分為習(xí)慣國際經(jīng)濟法和國際商事慣例。習(xí)慣國際經(jīng)濟法調(diào)整的是國家之間的經(jīng)濟關(guān)系，主要表現(xiàn)為各個國家普遍遵守的參與國際經(jīng)濟交往的不成文的原則和規(guī)則。習(xí)慣國際經(jīng)濟法與國際貿(mào)易慣例作為國際經(jīng)濟領(lǐng)域的慣例，其差異主要體現(xiàn)在三個方面。第一，產(chǎn)生過程和法律性質(zhì)不同。習(xí)慣國際經(jīng)濟法通常是對國家經(jīng)貿(mào)管理的有關(guān)問題進行規(guī)范和協(xié)調(diào)，主要調(diào)整國家之間的經(jīng)濟關(guān)系，具有公法性質(zhì)。而國際貿(mào)易慣例則立足于國際貿(mào)易實踐，經(jīng)歷了中世紀(jì)的商人習(xí)慣法、商人法的國內(nèi)化以及被國際組織規(guī)范成文的發(fā)展過程，主要用來規(guī)范平等商事主體之間的經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系，體現(xiàn)出典型的私法性質(zhì)。第二，構(gòu)成形式不同。習(xí)慣國際經(jīng)濟法通常只能通過實踐進行佐證，往往不具有書面的形式，如信守約定原則等規(guī)范。而國際貿(mào)易慣例既有經(jīng)過國際組織和專業(yè)行會編纂出版的成文慣例，也有實踐普遍適用的不成文規(guī)范。第三，適用方式和效力不同。習(xí)慣國際經(jīng)濟法的適用是強制適用，對參與國際社會的各國具有普遍的法律約束力。在以往國際法理論中，一般認(rèn)為習(xí)慣國際法不能約束一貫地反對這一國際習(xí)慣的國家，但《維也納條約法公約》中國際法強制規(guī)范概念的提出，使得我們不能籠統(tǒng)地認(rèn)為任何一項習(xí)慣國際經(jīng)濟法都可能因為某一國家的一貫反對而對其不予適用，習(xí)慣國際經(jīng)濟法亦然。①而國際貿(mào)易慣例最常見的情況是基于當(dāng)事人的協(xié)議選擇而得以適用，由于國際貿(mào)易慣例所具有的任意性規(guī)范的特點，實踐中只要其不違背強制性法律規(guī)范和公共秩序原則，當(dāng)事人可自愿選擇適用國際貿(mào)易慣例并受其約束。而且，國際貿(mào)易慣例的具體適用方式也是自由的，當(dāng)事人既可以選擇適用不同機構(gòu)制定的國際貿(mào)易慣例，也可以在選定的國際慣例的內(nèi)容上任意刪減。甚至在有些情況下，即便當(dāng)事人沒有任何表明適用國際貿(mào)易慣例的意向，法院仍可能依準(zhǔn)據(jù)法的指引主動適用國際貿(mào)易慣例來解決國內(nèi)法和國際條約沒有規(guī)定的問題，以規(guī)范當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

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二、國際貿(mào)易慣例作為法律淵源的歷史及現(xiàn)狀考察

 

(一）國際貿(mào)易慣例作為法律淵源的歷史沿革

國際貿(mào)易慣例作為法律淵源的歷史可追溯至古羅馬時期，羅馬帝國的萬民法中就含有習(xí)慣規(guī)則。產(chǎn)生于羅馬擴張過程中的羅馬人與非羅馬人之間的關(guān)系問題，成為不斷推動羅馬發(fā)展的一種動力，而對交易規(guī)則的客觀需要也促成了萬民法的出現(xiàn)。羅馬帝國中后期，地中海沿岸交通便利，為發(fā)展海商業(yè)提供了有利的條件，因而海外交往極為廣泛和頻繁，并出現(xiàn)了商人這一利益集團。東西方貿(mào)易的繁榮帶來了貿(mào)易糾紛，也導(dǎo)致了調(diào)整商人之間貿(mào)易關(guān)系的法律規(guī)則的產(chǎn)生。公元前年，羅馬設(shè)立了外事裁判官，用來專門處理羅馬市民與非市民之間以及非市民彼此之間所發(fā)生的民商事糾紛。在審理這類案件時，他們首先以羅馬國與其他國家之間締結(jié)的條約、協(xié)議為準(zhǔn)則，同時參考羅馬市民法、地中海沿岸的商事習(xí)慣，以及其他地區(qū)和民族的法律和風(fēng)俗習(xí)慣。作為調(diào)整本國公民與非本國公民之間民商事法律關(guān)系的法律，萬民法可以說是相當(dāng)于現(xiàn)在意義上的“涉外民商法”，含有調(diào)整有關(guān)跨國商貿(mào)活動的規(guī)則條款。在這一時期，商事慣例在各國對外貿(mào)易中就已經(jīng)具有普遍適用性，被各國法院采納從而成為調(diào)整貿(mào)易關(guān)系的主要規(guī)范。歐洲步入中世紀(jì)以后，便陷入了一個政治上黑暗、經(jīng)濟上蕭條的時代，直到中世紀(jì)中期，商業(yè)才開始緩慢地在歐洲沿岸城市復(fù)興。直到世紀(jì)以后，歐洲開始逐漸地出現(xiàn)了定期集市、商博和商業(yè)聯(lián)盟。例如，在意大利的佛羅倫薩和佛蘭德諸港率先出現(xiàn)了商人的自治組織——商人基爾特，該組織主要是借助習(xí)慣和慣例來規(guī)范貿(mào)易雙發(fā)的法律關(guān)系并以自治的方式處理商人之間的糾紛，后來逐漸開始制定和編纂規(guī)約或習(xí)慣規(guī)則、組織商事法庭和行使商事裁判權(quán)等多職能。以規(guī)范跨國貿(mào)易雙方的法律關(guān)系為目的，越來越多的商業(yè)聯(lián)盟開始將商人們反復(fù)適用的規(guī)則予以規(guī)范化和成文化，依據(jù)自己整理編纂的商業(yè)習(xí)慣做法和規(guī)則解決聯(lián)盟內(nèi)部商人之間的糾紛，相當(dāng)于現(xiàn)代意義上的商事仲裁。大量商事活動所形成的常規(guī)匯編，是普遍適用于商人之間交易的慣例規(guī)則，并逐漸地成為適用于不同地區(qū)貿(mào)易的法律和適用于海上貿(mào)易的法律，發(fā)展成為具有時代特色的商人習(xí)慣法，并成為各地法院審理案件的主要淵源。

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(二）國際貿(mào)易慣例作為法律淵源：各國現(xiàn)狀

一般認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例在一個國家主權(quán)范圍內(nèi)得以適用須以該國家的同意和許可為前提，各國國內(nèi)法如何看待國際貿(mào)易慣例的法律性質(zhì)及其法律淵源地位，是國際貿(mào)易慣例能否成為國際法律淵源的基礎(chǔ)。從各國國內(nèi)立法情況來看，大多數(shù)國家都在其民商法中將習(xí)慣和慣例作為解釋和補充當(dāng)事人意思的工具，并規(guī)定可以依據(jù)國際貿(mào)易慣例補充國內(nèi)法的漏洞。從現(xiàn)代各國的法律規(guī)定和司法實踐情況來看，西方國家一般不區(qū)分國內(nèi)貿(mào)易慣例和國際貿(mào)易慣例，而將兩者統(tǒng)稱為貿(mào)易慣例，對國內(nèi)貿(mào)易慣例如何規(guī)定的對國際貿(mào)易慣例亦然。國際貿(mào)易慣例不僅是解釋和補充合同條款的必要工具，而且在一些國家甚至是統(tǒng)領(lǐng)整個合同的準(zhǔn)據(jù)法，更是法官作出裁判結(jié)果時的必須考察依據(jù)，其法律淵源的地位不言而喻。從當(dāng)前我國的立法情況來看，經(jīng)濟領(lǐng)域涉及國際慣例的立法主要有六部法律：《涉外經(jīng)濟合同法》、《民法通則》、《海商法》、《民用航空法》、《票據(jù)法》和《合同法》。其中，《民法通則》第142條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”

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三、國際貿(mào)易慣例的定位：一種非正式法律淵源........30

(一）國際貿(mào)易慣例法律性質(zhì)的爭議........30

(二）國際貿(mào)易慣例作為非正式法律淵源的論證........33

四、國際貿(mào)易慣例的司法適用........35

(一）國際貿(mào)易慣例作為法律淵源的適用方式依當(dāng)事人........35

(二）國際貿(mào)易慣例與其他法源的協(xié)調(diào)........42

 

四、國際貿(mào)易慣例的司法適用

 

(一）國際貿(mào)易憤例作為法律淵源的適用方式

國際貿(mào)易慣例最主要的適用方式是通過當(dāng)事人的選擇適用來取得法律效力的，這反映了意思自治原則在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的的適用。該適用方式是建立在國家承認(rèn)國際貿(mào)易慣例是獨立于國內(nèi)法的自治法律體系的基礎(chǔ)之上的。以國際商事合同的司法適用為例，只要當(dāng)事人雙方達成合意適用國際貿(mào)易慣例，那么無論這種約定是在糾紛產(chǎn)生之前還是之后，就都可以依其所選擇的國際貿(mào)易慣例作為其處理合同爭議問題的適用依據(jù)。國際經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的意思自治是契約自由在該領(lǐng)域的衍生，它不僅包括當(dāng)事人對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的自主安排，還包括當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法的選擇，以及對解決爭議的方式和機構(gòu)的選擇。依當(dāng)事人的選擇而直接適用國際貿(mào)易慣例又可以因當(dāng)事人意思表示方式的不同分為明示選擇和默示選擇兩種情況。“法律規(guī)則”一詞將國際貿(mào)易慣例納入了選擇范圍內(nèi)，為法官或仲裁庭適用國際貿(mào)易慣例作為裁判規(guī)則有了法律上的依據(jù)。除法國以外，允許當(dāng)事人在國際經(jīng)貿(mào)糾紛中選擇適用國際貿(mào)易慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的國家還有丹麥、瑞士等國。我國《合同法》對涉外經(jīng)濟合同中準(zhǔn)據(jù)法的選擇規(guī)定是“可以選擇處理合同爭議所適用的法律”，但對于合同雙方能否選擇國際貿(mào)易慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的問題并沒有給予解釋說明。但在國際仲裁領(lǐng)域，允許當(dāng)事人選擇國際貿(mào)易慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的情況已經(jīng)較為普遍且發(fā)展完善。

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結(jié)語

 

拉丁語中有一句格言：“哪里有貿(mào)易，哪里就有法律”。隨著國際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，與貿(mào)易有關(guān)的法律問題在當(dāng)今社會生活中日益凸顯，國際貿(mào)易慣例在處理國際社會中的貿(mào)易糾紛的作用越來越突出。在國際商貿(mào)實踐中形成和發(fā)展的國際貿(mào)易慣例，因其自身所具有的內(nèi)容公平合理、適用簡便、降低交易成本等優(yōu)點，被國際商人廣泛適用，并仍在繼續(xù)其自身的發(fā)展和創(chuàng)新，各國對國際貿(mào)易慣例的研究也逐步展幵。面對日益紛繁復(fù)雜的國際貿(mào)易問題，在處理國際商貿(mào)糾紛的問題上，僅僅依靠國內(nèi)法和國際條約還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，依法合理適用國際貿(mào)易慣例已經(jīng)成為必然的選擇。作為非正式法律淵源的國際貿(mào)易慣例呈現(xiàn)在法官面前，國際貿(mào)易慣例作為法官審理案件的依據(jù)，不僅符合意思自治原則的要求，而且是彌補法律漏洞的重要工具，貼合當(dāng)前貿(mào)易實踐發(fā)展的需求。各國學(xué)者們對國際貿(mào)易慣例的概念、法律性質(zhì)、適用方式與途徑等諸多問題各持己見，還沒有達成統(tǒng)一的認(rèn)識。但根據(jù)意思自治原則、司法立場的法律淵源理論以及國際貿(mào)易慣例對司法裁判所具有的現(xiàn)實意義，在司法適用中，國際貿(mào)易慣例作為非正式法律淵源的地位是毋庸置疑的。在借鑒大量已有研究成果的基礎(chǔ)上，本文對國際貿(mào)易慣例的法律淵源地位盡可能深入地作了一些法理和實踐上的研究。在理清國際貿(mào)易慣例的內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上，本文從歷史沿革、理論分析、司法實踐三個方面對國際貿(mào)易慣例的法律淵源地位進行了論證，從而得出國際貿(mào)易慣例是重要的非正式法律淵源的結(jié)―論。總之，重視國際貿(mào)易慣例的法源地位研究，在司法過程中正確地適用國際貿(mào)易慣例，對于促進國內(nèi)商事立法的完善、維護司法正義、建設(shè)社會主義法治國家都有著重大的理論及現(xiàn)實意義。

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參考文獻（略）