本文是一篇商法論文，本案的爭議焦點主要有兩點，一是如何認(rèn)定麥樂購公司從美國進口的貼有童年時光公司“紅心”商標(biāo)的定牌產(chǎn)品的行為性質(zhì)，即討論該擅自進口定牌產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成平行進口；二是麥樂購公司的進口行為是否侵犯了童年時光公司的商標(biāo)權(quán)。
一、基本案情及爭議焦點
（一）基本案情
一審原告（二審上訴人、再審申請人）：南京童年時光生物技術(shù)有限公司
一審被告（二審被上訴人、再審被申請人）：北京麥樂購科技有限公司 南京童年時光生物技術(shù)有限公司（以下簡稱童年時光公司） 2010年在中國成立，主要經(jīng)營業(yè)務(wù)包含營養(yǎng)食品的研發(fā)、預(yù)包裝食品的批發(fā)與零售、自營和代理各類商品的進出口業(yè)務(wù)等等。公司于2010年在中國注冊了“童年時光”中文商標(biāo)， 2012年注冊了“紅心”圖形商標(biāo)。本案審理時兩商標(biāo)均在有效期內(nèi)。北京麥樂購科技有限公司（以下簡稱麥樂購公司）成立于2013年，主要經(jīng)營業(yè)務(wù)包括保健食品、預(yù)包裝食品和特殊食品的銷售；自營和代理貨物進出口等等。“CHILDLIFE”商標(biāo)是在美國和中國獲得注冊的商標(biāo)，其商標(biāo)權(quán)人是美國Child Life Essential公司，該商標(biāo)主要用于營養(yǎng)滋補品類商品。
2010年童年時光公司與美國Child Life Essential公司開始商業(yè)合作，雙方商定的具體合作內(nèi)容是：由ChildLife Essential公司在美國專門生產(chǎn)提供貼附有本公司“CHILDLIFE”商標(biāo)的產(chǎn)品，童年時光公司許可ChildLife Essential公司同時在產(chǎn)品包裝上使用“紅心”圖形商標(biāo)。由童年時光公司進口該產(chǎn)品在中國經(jīng)銷，并在產(chǎn)品的中文標(biāo)簽和防偽標(biāo)簽上貼附“童年時光”“紅心”圖形商標(biāo)。雙方約定所有CHILDLIFE產(chǎn)品在中國范圍內(nèi)銷售均應(yīng)標(biāo)注 “紅心”圖形的中文標(biāo)識。ChildLife Essential公司確認(rèn)童年時光公司是其在中國大陸以及港澳地區(qū)唯一、合法的以“紅心”圖形商標(biāo)和“CHILDLIFE”商標(biāo)經(jīng)銷ChildLife Essential公司產(chǎn)品的官方機構(gòu)，并有權(quán)禁止任何第三方以任何方式使用 “CHILDLIFE”、“童年時光”和“紅心”圖形商標(biāo)，或進口、以及在網(wǎng)絡(luò)或?qū)嶓w店銷售ChildLife Essential公司在美國生產(chǎn)的標(biāo)注“CHILDLIFE”商標(biāo)的產(chǎn)品。
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（二）爭議焦點

商法論文怎么寫

本案中爭議焦點主要集中為：一、麥樂購公司進口該定牌產(chǎn)品的行為是否屬于平行進口；二、麥樂購公司網(wǎng)上銷售涉案商品的行為是否侵犯了童年時光公司對“紅心”圖形享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。
關(guān)于第一個爭議焦點，原告訴稱童年時光公司經(jīng)營的“童年時光”品牌是與美國ChildLife公司合作經(jīng)營，在中國的營銷發(fā)行權(quán)均由童年時光公司享有和行使。2010年在與童年時光公司達成獨家授權(quán)合作關(guān)系后，經(jīng)過發(fā)展，Childlife已成為全球領(lǐng)先的嬰幼兒和兒童營養(yǎng)品品牌，享有極高的知名度與影響力。美國ChildLife公司獨家授權(quán)童年時光公司作為ChildLife兒童營養(yǎng)品牌產(chǎn)品在中國的總代理，負(fù)責(zé)ChildLife品牌在中國大陸及港澳的一切官方活動，所有ChildLife產(chǎn)品只能由童年時光公司合法進口到中國，“紅心”圖形商標(biāo)由童年時光公司注冊，享有商標(biāo)權(quán)，童年時光公司授權(quán)美國生產(chǎn)商使用該商標(biāo)，在生產(chǎn)產(chǎn)品后貼附于產(chǎn)品上，再將其生產(chǎn)的產(chǎn)品提供給童年時光公司在中國境內(nèi)銷售。一直以來，童年時光公司廣泛持續(xù)地在營養(yǎng)保健產(chǎn)品的銷售和宣傳推廣過程中使用“紅心”及“童年時光”商標(biāo)。童年時光公司對上述商標(biāo)依法享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)獲得保護，麥樂購公司進口該商品沒有獲得童年時光公司的授權(quán)，并且童年時光公司堅稱麥樂購公司的進口行為不構(gòu)成平行進口，其行為是對童年時光公司商標(biāo)權(quán)的侵犯。
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二、案例評析
（一）被告麥樂購公司進口案涉商品的行為性質(zhì)分析
1、美國生產(chǎn)商將原告定牌加工的產(chǎn)品擅自銷售給被告的行為是否侵權(quán)
定牌加工，也就是我們國內(nèi)常說的貼牌加工，是一種定作人向承攬人定制產(chǎn)品，并在產(chǎn)品上貼附定作人的商標(biāo)，并由定作人銷售的一種市場合作方式。這是一種常見于國際貿(mào)易上的合作方式。一般根據(jù)合作雙方國籍的不同或者產(chǎn)品銷售國內(nèi)外市場的不同，可以分為國內(nèi)定牌加工和涉外定牌加工。定牌加工具有承攬合同的法律屬性。 本案中，童年時光公司向美國ChildLife Essential公司定制生產(chǎn)“CHILDLIFE”產(chǎn)品，同時許可該公司在該產(chǎn)品包裝上貼附童年時光公司的“紅心”圖形商標(biāo)，并由童年時光公司將該產(chǎn)品進口到中國銷售，這種情形即屬于涉外定牌加工。
涉外定牌加工的特點：①定作人應(yīng)為商標(biāo)權(quán)人或其他合法使用人；②定牌加工商品在生產(chǎn)國以外國家或者地區(qū)銷售。
國內(nèi)關(guān)于涉外定牌加工引發(fā)的爭議案例幾乎都集中于國外定作人向我國企業(yè)定牌加工產(chǎn)品銷售海外而引發(fā)侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛。這類案件涉及的侵權(quán)商標(biāo)在境內(nèi)外都進行了注冊，基于商標(biāo)權(quán)的地域性特征，由于是兩種商標(biāo)權(quán)制度，或是不同的商標(biāo)權(quán)人，從而對是否侵權(quán)的認(rèn)定也不同。國內(nèi)的該類侵權(quán)糾紛案主要是圍繞定牌加工的產(chǎn)品貼附的商標(biāo)是否在我國（即生產(chǎn)國）構(gòu)成侵權(quán)的問題，形成的觀點沖突往往是基于“商標(biāo)使用”“混淆”“主觀過錯”等商標(biāo)侵權(quán)要件以及“地域性”“誠實信用”等商標(biāo)法基本原則的解釋適用。① 本文引案中，童年時光公司與美國Child Life Essential公司有商業(yè)合作關(guān)系，雙方商定由Child Life Essential公司在美國專門生產(chǎn)提供貼附有本公司“CHILDLIFE”商標(biāo)的產(chǎn)品，童年時光公司許可Child Life Essential公司同時在產(chǎn)品包裝上使用“紅心”圖形商標(biāo)。并由童年時光公司進口該產(chǎn)品在中國經(jīng)銷。但是美國Child Life Essential公司卻將貼附“紅心”商標(biāo)的商品銷售給被告麥樂購公司，并被該公司進口到中國市場銷售。關(guān)于擅自銷售定牌產(chǎn)品是否侵權(quán)存在不同觀點。
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（二）被告麥樂購公司的行為侵害了原告的商標(biāo)權(quán)
學(xué)術(shù)界對商標(biāo)商品平行進口行為是否合法存在多種意見，我國司法判例對于涉外定牌加工中的侵權(quán)的認(rèn)定問題也經(jīng)歷了較長時間的演化過程，主要就是在侵權(quán)和不侵權(quán)之間的反復(fù)。 爭議重點是平行進口行為是否侵害商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)僅僅存在并不能體現(xiàn)其價值，商標(biāo)的價值通過在市場中的使用和流轉(zhuǎn)體現(xiàn)出來。判斷使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)行為性質(zhì)，明確該行為是否屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)性使用。商標(biāo)性使用的認(rèn)定主要是判斷平行進口商人對商標(biāo)的使用是否發(fā)揮了商標(biāo)識別商品的來源的作用。如果消費者可以通過平行進口商對商標(biāo)的使用來識別商品的來源，那么，該使用行為即形成商標(biāo)法意義上的的“商標(biāo)使用”。 平行進口商和合法權(quán)利人，對于商標(biāo)的具體應(yīng)用必定會存在沖突，但并非意味著平行進口商的使用行為必然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。判斷平行進口行為的法律性質(zhì)不僅需要考慮該行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，還應(yīng)當(dāng)從《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)的判定著手，確認(rèn)行為會不會導(dǎo)致混淆風(fēng)險，此外還需要考慮進口商是否有正當(dāng)?shù)目罐q理由。
1、麥樂購公司的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用
“商標(biāo)性使用”的規(guī)定見于不同的情形中，主要包括商標(biāo)注冊以來，對商標(biāo)的權(quán)利歸屬，原生權(quán)利的存在以及在商標(biāo)在一直存在的情形下的使用以及商標(biāo)侵權(quán)語境下的使用。要達到“商標(biāo)性使用”的要求，一般認(rèn)為，要構(gòu)成商標(biāo)創(chuàng)造和維持意義上的使用，對商標(biāo)的使用要能夠達到識別來源的目的。在認(rèn)定商標(biāo)的使用是否侵犯商標(biāo)權(quán)時，需要按照一定的邏輯順序進行判斷。首先，需要判斷商標(biāo)使用行為是普通的使用還是構(gòu)成商標(biāo)法意義使用。普通使用是指商標(biāo)作為商品或服務(wù)的標(biāo)識，而不是作為商標(biāo)的標(biāo)識使用。商標(biāo)法意義上的使用則是指商標(biāo)作為商品或服務(wù)的來源標(biāo)識，具有商標(biāo)法上的意義。其次，需要判斷商標(biāo)使用是否存在混淆的風(fēng)險，即商標(biāo)使用是否與其他商標(biāo)存在實質(zhì)上的差異。如果商標(biāo)使用與其他商標(biāo)存在實質(zhì)上的差異，那么就不會產(chǎn)生混淆的風(fēng)險。最后，需要判斷商標(biāo)使用是否有正當(dāng)?shù)目罐q理由，如合理使用等。如果商標(biāo)使用符合合理使用等正當(dāng)抗辯理由，那么就不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
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三、思考與建議 ...................... 18
(一)應(yīng)當(dāng)區(qū)分合法的平行進口行為與侵權(quán)行為 ....................... 18
1、允許合法的平行進口行為 ............................ 18
2、確定對平行進口侵權(quán)的實質(zhì)性審查 ............... 18
結(jié)論 .............................. 22
三、思考與建議
（一）應(yīng)當(dāng)區(qū)分合法的平行進口行為與侵權(quán)行為
1、允許合法的平行進口行為

商法論文參考

（1）原則上采取國際權(quán)利用盡原則。首先，結(jié)合現(xiàn)階段我國的基本國情來看，原則上確定國際權(quán)利用盡原則，承認(rèn)純粹的平行進口行為的合法性是合理的，結(jié)合我國目前的國情，剛經(jīng)歷疫情放開，確定國際權(quán)利用盡原則，有助于提升經(jīng)濟活力，為各類平行進口給予合法性，一方面，消費者可拓展更加豐富的購買渠道，可以以較低價格的價格購得正品，刺激消費，在此情形下也可以刺激到國內(nèi)的經(jīng)授權(quán)的銷售商，在商品、服務(wù)等方面加以改進，提高市場競爭力。另一方面確定國際權(quán)利用盡原則也可以更好地平衡商標(biāo)權(quán)人的利益和社會公共利益，避免了商標(biāo)權(quán)的壟斷問題，總體而言利大于弊。其次，應(yīng)當(dāng)明確合法的平行進口行為的情形，例如國內(nèi)外商標(biāo)權(quán)人為同一商標(biāo)權(quán)人或有關(guān)聯(lián)性的狀況，應(yīng)認(rèn)定該情形的平行進口是應(yīng)當(dāng)被允許的，這種情況主要包括商標(biāo)權(quán)人為同一自然人或者是法人，以及母公司與子公司的關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)包括授權(quán)經(jīng)銷商的關(guān)系，并且商品同質(zhì)時，此種情形下的平行進口應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有合法性。如果有書面許可，此種情形下也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是合法的，是指平行進口商通過書面形式，在取得相關(guān)權(quán)利人的同意后，允許平行進口商進口并銷售。在這種情形下，權(quán)利人的書面同意表明其放棄了部分權(quán)利，可以認(rèn)定其權(quán)利用盡，同意平行進口的商品流入市場，不能再以其進口行為沒有得到允許主張侵權(quán)，此時平行進口商的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法。如果平行進口商進口商品后加貼了標(biāo)簽，表明此商品是平行進口的商品，與國內(nèi)市場上流通的商品并非來自同一銷售商，并且沒有其他損害商標(biāo)的行為，并且書面說明其銷售的產(chǎn)品與國內(nèi)經(jīng)授權(quán)的銷售商所銷售的商品所存在的實質(zhì)性差異，在這種情形下，不會引起消費者的誤認(rèn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為具有合法性。最后，如果進口后并未流通入市場，并沒有發(fā)生二次銷售，此種進口行為也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)，進口商品主要是為了個人消費等，并未流入市場，不會引起他人誤認(rèn)，對商標(biāo)功能而言也不會造成損害，該進口行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有合法性。
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結(jié)論
本文援引童年時光公司與麥樂購公司關(guān)于“紅心”商標(biāo)商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案為例，分析本案的爭議焦點，首先通過分析美國生產(chǎn)商在美國市場商銷售貼附有“紅心”商標(biāo)的商品不構(gòu)成侵權(quán)，第一步先確認(rèn)了麥樂購公司所購得的產(chǎn)品并非侵權(quán)產(chǎn)品，進而分析平行進口的構(gòu)成要件，確認(rèn)麥樂購公司的進口行為屬于平行進口，再從《商標(biāo)法》的規(guī)定出發(fā)，回歸商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，首先分析麥樂購公司的對案涉商標(biāo)的使用行為屬于商標(biāo)性使用，再分析其行為具有混淆可能性，再審查確定麥樂購公司沒有足夠的抗辯理由，最終確定麥樂購公司的行為侵犯了童年時光公司的商標(biāo)權(quán)。通過對本案的分析，更加明確實務(wù)中對相關(guān)案件的認(rèn)定，明確平行進口的構(gòu)成要件，以及商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。 
《商標(biāo)法》的目的在于確保在注冊的合法商標(biāo)名義下銷售的每一個商品都是真正的商標(biāo)商品而不是替代品。就平行進口領(lǐng)域而言，商標(biāo)平行進口一直存在爭議，主要涉及該行為本身是否具有合法性，以及對該類行為所造成的的利益相關(guān)方的利益失衡，也就存在著對是否應(yīng)當(dāng)允許平行進口的討論。隨著我國經(jīng)濟的不斷向前發(fā)展以及貿(mào)易政策的不斷變化，我國對平行進口的態(tài)度也在不斷變化之中，大體上而言是在逐漸放寬，原則上允許平行進口，但設(shè)定例外條款以加以限制。因此，中國不再將平行進口視為絕對侵權(quán)。近年來的司法案例表明，商標(biāo)平行進口的行為在裁判之時遇到了不一致的法律適用難題。這恰恰說明商標(biāo)法規(guī)制在某些方面存在缺位，可能存在漏洞。然而，在商標(biāo)平行進口具體的行為會造成各方利益無法達到平衡，甚至?xí)悠蛐缘赝{到一方的具體利益，損害商譽、導(dǎo)致混淆或是致使消費者維權(quán)等出現(xiàn)困境的情況下，商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)對該類情形采取明確的立法規(guī)定來進行規(guī)制。在商標(biāo)權(quán)人、進口商和消費者之間實現(xiàn)利益的均衡，才能達到實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護和貿(mào)易平衡。當(dāng)出現(xiàn)新的行為而商標(biāo)法的規(guī)定不足時，商標(biāo)法的規(guī)定可以與其他法規(guī)聯(lián)用，以最終達到保護知識產(chǎn)權(quán)和維護貿(mào)易平衡的目的。從而實現(xiàn)跨國貿(mào)易的良性發(fā)展，以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的繁榮發(fā)展。
參考文獻（略）