水資源作為自然資源的一種，具有天然性、有限性、可利用性和滿足人類需求性等特征。水資源處在天然的水循環(huán)當(dāng)中，是與人類生活和生態(tài)環(huán)境直接關(guān)聯(lián)而又不斷補(bǔ)充的淡水資源。脫離水循環(huán)的水資源則成為產(chǎn)品水。因此，本文所述水資源，是指在水循環(huán)中的水體，對(duì)脫離水循環(huán)的水體的使用則是對(duì)產(chǎn)品水的使用。水資源的天然性并不意味著水資源是無法耗竭的自然資源，當(dāng)人類的開采大于其更新速度時(shí)，水資源也會(huì)面臨枯竭。農(nóng)民開水井越鑿越深，河流污染嚴(yán)重等等問題如不對(duì)水資源引起重視會(huì)愈發(fā)嚴(yán)重。此外，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，水資源逐漸被人類控制和利用，因此能成為法律的調(diào)整范圍。那些尚不能被人類利用的冰川，海洋咸水，深層地下水等則不能包含在法律所調(diào)控之內(nèi)。水資源被譽(yù)為生命之源，人類的生活生存離不開水資源，工業(yè)生產(chǎn)，農(nóng)業(yè)灌溉都需要用水。設(shè)立法律制度將水資源保護(hù)起來是有重要意義的。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，物權(quán)具有對(duì)世性，因此要成為物權(quán)客體應(yīng)當(dāng)具備特定性。且應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立物和有體物。水資源由于其流動(dòng)性和非特定性特定是否就不能成為民法上的物權(quán)標(biāo)的呢？答案是否定的。水資源不同于一般物的特性，所以水資源使用權(quán)的特定性有其自身特質(zhì)。本人認(rèn)為，水資源符合客體特定化要求。隨著人們科技進(jìn)步，能控制的非固定物如流水，還有非有體物如光、熱、聲等自然力越來越多。因此這些物質(zhì)也被納入物的范圍。如梁慧星教授所言，社會(huì)對(duì)光熱電聲等自然力的廣泛使用，使得法律有擴(kuò)張物的概念的必要性。

客體特定性應(yīng)當(dāng)從以下幾點(diǎn)來理解：1.客體在空間上有明確的范圍；2.客體應(yīng)當(dāng)定量化；3.客體由特定區(qū)域加以確定；4.客體應(yīng)當(dāng)有特定的期限。可以參照動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押，其客體就是存在于一定期限內(nèi)。法律是不斷發(fā)展的，我們對(duì)客體的理解也不應(yīng)當(dāng)一成不變，而是要對(duì)其進(jìn)行合理的擴(kuò)大解釋。這才是民法能不斷發(fā)展的原因。民法中許多對(duì)有體物的擴(kuò)大理解、日本民法中的企業(yè)擔(dān)保等都體現(xiàn)出對(duì)物權(quán)客體擴(kuò)大解釋的趨勢(shì)。①隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，物權(quán)客體特定是為了滿足主體對(duì)客體的支配和便于公示。而現(xiàn)在對(duì)許多看似不特定的物已經(jīng)有了確定其范圍、體積和期限的方法。只要在一定區(qū)域內(nèi)的總量不變，就可以不必要求客體必須具備固定的形態(tài)和體積。所以，水資源使用權(quán)客體符合擴(kuò)大解釋的物權(quán)客體特定性要求水資源不同于一般的私人物品，其具有環(huán)境、生態(tài)及社會(huì)價(jià)值等多種功能。它的多元價(jià)值性使得它不能被私人獨(dú)享，且水資源人人都需要使用，也決定了其不能劃入競(jìng)爭(zhēng)商品之中。法律不可能規(guī)制讓競(jìng)爭(zhēng)強(qiáng)的人獲得更多水資源，而讓競(jìng)爭(zhēng)弱的人無法使用水資源。因此，將水資源定義為公共物品。在我國，水資源經(jīng)歷了從全民所有到憲法上的國家所有再到現(xiàn)在的民法上的國家所有的過程。民法上的水資源國家所有，一，有利于主權(quán)國家轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳ㄈ?；二、使得水資源可以作為民法客體起支配作用；三、使得在水資源使用權(quán)上設(shè)立用益物權(quán)成為可能，最大發(fā)揮水資源的效用性，并使得水資源所負(fù)載的公共效益得以實(shí)現(xiàn)。為有效解決水資源問題，不僅需要依靠法學(xué)，還需要諸如經(jīng)濟(jì)學(xué)、水利水文等多個(gè)學(xué)科的共同努力。但是，法學(xué)學(xué)科的研究會(huì)對(duì)水資源合理行使起到重要的引導(dǎo)作用。為了使水資源的使用權(quán)得到合理的分配，確立水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度就顯得非常有必要。本文的研究意義主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：一、經(jīng)濟(jì)發(fā)展離不開水資源的合理利用，建立水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度能夠讓市場(chǎng)調(diào)節(jié)水資源的合理分配，由市場(chǎng)對(duì)水資源的水質(zhì)好壞進(jìn)行篩選，進(jìn)而促進(jìn)水資源經(jīng)濟(jì)效益的提高。二、建立水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的能夠有效緩解行政壓力。在水資源配置中政府的行政指令往往存在一定的局限性，不可能應(yīng)對(duì)所有的水資源使用權(quán)配置問題。市場(chǎng)存在波動(dòng)性和不可預(yù)測(cè)性，建立水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度能夠更好的代替政府解決各項(xiàng)問題。三、只有建立完善的水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，才能使得水資源的配置更加合理，更重要的，能建立有效的激勵(lì)機(jī)制鼓勵(lì)人們節(jié)水惜水，達(dá)到我國建立節(jié)水型社會(huì)的總目標(biāo)。

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第一章 水資源使用權(quán)及其轉(zhuǎn)讓的概念

 

第一節(jié) 水資源使用權(quán)概述

水資源使用權(quán)不同于水權(quán)，學(xué)界一般認(rèn)為水權(quán)是指包括水資源所有權(quán)、使用權(quán)在內(nèi)的整體權(quán)利，水資源使用權(quán)是指權(quán)利人使用水資源的權(quán)利，包括使用、收益和有限的處分權(quán)。對(duì)比水權(quán)，水資源使用權(quán)更能明晰的表達(dá)對(duì)水資源的使用狀況。一般來說，水資源使用權(quán)主要包括以下內(nèi)容：1.使用。本文引言中已經(jīng)提到，水資源是指處于水循環(huán)中的水體。如果向河里取用一部分水使用，這部分脫離的水是產(chǎn)品水，不再屬于水資源。并未破壞整個(gè)水資源的整體性，因而，這種使用不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是消耗原物的使用。對(duì)水資源的使用有多種，如用于灌溉農(nóng)田、生產(chǎn)產(chǎn)品水和利用水能發(fā)電等。生產(chǎn)產(chǎn)品水的公司往往會(huì)通過直接從水資源中取用水體進(jìn)行包裝然后進(jìn)入銷售市場(chǎng)的方式獲得收益，發(fā)電廠主要通過借助水資源的流動(dòng)力來制電。用于經(jīng)濟(jì)目的的水資源使用權(quán)的取得都要經(jīng)過行政許可，因此，使用的范圍和用途在取得取水權(quán)時(shí)就已由審批機(jī)關(guān)加以限制，不能由企業(yè)私自更改。此外，由于水資源具有稀缺性和生態(tài)性，企業(yè)和個(gè)人在水資源使用過程中，還應(yīng)當(dāng)負(fù)有管理、保護(hù)水資源的義務(wù)。②2.收益，是指水資源使用權(quán)人在行使使用權(quán)時(shí)獲得的經(jīng)濟(jì)利益，其中分為天然孳息和法定孳息。在使用水資源過程中會(huì)獲得許多利益，能給使用人帶來經(jīng)濟(jì)效益，這就是本文探討水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的根基。無效益，無市場(chǎng)。天然孳息則屬于直接利益。而法定孳息出于某種法律關(guān)系產(chǎn)生，例如水資源使用權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓而獲得的轉(zhuǎn)讓金。③3.處分。有學(xué)者認(rèn)為處分為法律上的處分和事實(shí)上的處分。法律上的處分是指對(duì)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、抵押或租賃。事實(shí)上的處分為對(duì)物的消耗和消費(fèi)等。水資源使用權(quán)人的處分主要體現(xiàn)為法律上的處分，即將水資源使用權(quán)進(jìn)行市場(chǎng)交易。

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二、水資源使用權(quán)的分類

水資源使用權(quán)因使用方式不同可分為取水權(quán)、水能利用權(quán)、竹木流放水權(quán)、娛樂用水權(quán)等。取水權(quán)是水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中最主要的一部分，是指為滿足人們?nèi)粘Ｉ罨蜣r(nóng)業(yè)和工業(yè)生產(chǎn)而從地表水和地下水資源中獲取水的權(quán)利，又可分為汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)。水能利用權(quán)與取水權(quán)不同，在于其主要是利用水流的力量而不是水資源本身，如水力發(fā)電站，就是通過在河流上建立設(shè)施，通過水能產(chǎn)生電能。竹木流放權(quán)是指在江河上利用水流的自然動(dòng)力漂流竹木的權(quán)利，在臨水而居的地區(qū)，人們主要通過河流來進(jìn)行運(yùn)輸，這也是水資源使用的一種。娛樂用水權(quán)在旅游地區(qū)較為普遍，是指利用湖泊水、水庫水等靜態(tài)水中的特定水域進(jìn)行娛樂經(jīng)營的權(quán)利。水資源在日常生活和生產(chǎn)經(jīng)營中都十分重要，根據(jù)水資源使用權(quán)人的使用目的不同，水資源使用權(quán)可分為基本生活用水權(quán)、生態(tài)環(huán)境用水權(quán)、經(jīng)濟(jì)用水權(quán)等。對(duì)于人類而言，水資源是最基本的生命之源，因此，基本生活用水權(quán)被視為基本人權(quán)，其具體是指人們有獲得達(dá)到飲用水標(biāo)準(zhǔn)的生活用水的權(quán)利。因此國家在水資源配置時(shí)必須優(yōu)先滿足在每個(gè)地區(qū)按人口計(jì)算的水資源的基本需求。除了生活基本用水，整個(gè)水資源生態(tài)環(huán)境的保護(hù)也是十分重要的。因此，生態(tài)環(huán)境用水權(quán)也被視為水資源使用權(quán)中的重要一類，是指為水資源使用權(quán)主體獲得生態(tài)系統(tǒng)良性循環(huán)的最低水量的權(quán)利。其標(biāo)志是地下水位不下降，其表現(xiàn)是河流不斷流、湖泊不萎縮、濕地不干涸，同時(shí)保證城市環(huán)境的基本用水。經(jīng)濟(jì)用水權(quán)是水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要客體，是指為發(fā)展工農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)而用水的權(quán)利。

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第三章 我國水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的完善............ 20

第一節(jié) 水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的構(gòu)建............ 20

一、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式..........20

二、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的主體.....21

三、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的客體.....22

四、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的內(nèi)容.....23

第二節(jié) 水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓原則....24

一、政府調(diào)控和市場(chǎng)決定相結(jié)合的原則.....24

二、公平與效率相結(jié)合的原則..........25

三、有償轉(zhuǎn)讓與合理補(bǔ)償相結(jié)合的原則.....26

第三節(jié) 市場(chǎng)制度完善......... 26

一、完善公眾參與制度............26

二、水價(jià)機(jī)制的完善..... 27

三、水資源使用權(quán)交易市場(chǎng)監(jiān)管制度的完善.......28

四、引入第三方組織..... 29

 

第三章 我國水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的完善

 

第一節(jié) 水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的構(gòu)建

我國水資源所有權(quán)歸國家所有，作為用益物權(quán)的水資源使用權(quán)應(yīng)當(dāng)具備一般私權(quán)所具有的轉(zhuǎn)讓特征。因此，水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要形式是指水資源使用權(quán)交易合同。水資源使用權(quán)建立在雙方平等協(xié)商基礎(chǔ)之上，可以發(fā)生在個(gè)人之間、企業(yè)之間或者企業(yè)與個(gè)人之間。水資源使用權(quán)交易合同，是指在水資源使用權(quán)交易市場(chǎng)達(dá)成的、標(biāo)準(zhǔn)的、受法律約束的，并規(guī)定在未來某一時(shí)間、某一地點(diǎn)內(nèi)移交特定水資源使用權(quán)證的合同。它包括年度內(nèi)的短期水資源使用權(quán)交易合同和年際間的長(zhǎng)期水資源使用權(quán)交易合同。水資源使用權(quán)交易合同，主要由當(dāng)事人決定，主要包括交易標(biāo)的、交易數(shù)量、約定用途、交易價(jià)格、交割方式、交易地點(diǎn)、交易時(shí)間、違約責(zé)任及解決爭(zhēng)議的辦法等條款。世界各國對(duì)水資源使用權(quán)交易合同的定性主要有兩種不同觀點(diǎn)：第一種，認(rèn)為該合同是債權(quán)合同。因?yàn)槠浞蟼鶛?quán)合同交易中一方享有請(qǐng)求對(duì)方交付水資源使用權(quán)的權(quán)利，而另一方負(fù)有交付義務(wù)的法定形式。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為物權(quán)合同。19我國理論界由于并未采取物權(quán)行為理論，因此認(rèn)定水資源使用權(quán)交易合同為債權(quán)合同。根據(jù)我國目前的法學(xué)理論，水資源使用權(quán)交易合同是獨(dú)立引起水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律事實(shí)。雙方當(dāng)事人產(chǎn)生水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思，并通過合同中表達(dá)產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)的效果意思。因此，我國采取綜合方法，把一項(xiàng)交易作為一個(gè)法律行為，法律確認(rèn)當(dāng)事人把發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思與發(fā)生水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果意思一并納入到轉(zhuǎn)讓合同中去。所以，水資源交易合同既包括發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果，也包括水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果。

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結(jié) 語

 

我國地域遼闊，水資源總量豐富，但水資源南北部、東西部分布不均，且人口基數(shù)較大，導(dǎo)致水資源人均占有量少。且在水資源豐富的地區(qū)，人們往往不重視對(duì)水資源的節(jié)約，而在水資源貧乏地區(qū)，不僅經(jīng)濟(jì)水平落后，人口流失，且很難通過當(dāng)?shù)卣〉盟Y源使用權(quán)。水資源與一般物質(zhì)既有共性、又有區(qū)別。共性在于其具有客體特定性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，不同在于其具有關(guān)乎到人類生產(chǎn)的資源性和水體本身的流動(dòng)性。由于水資源可以具備特定性，因此，可以作為私權(quán)客體在市場(chǎng)交易。我國水資源歸國家所有，這就決定了水資源所有權(quán)不可轉(zhuǎn)讓。個(gè)人為了獲得水資源使用權(quán)，需要向國家提出申請(qǐng)。水資源使用權(quán)其實(shí)是國家將部分所有權(quán)的權(quán)能分離出來以方便農(nóng)業(yè)工業(yè)等經(jīng)濟(jì)用水的需要。但僅通過國家初始分配水資源使用權(quán)，已不能滿足日益增長(zhǎng)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境需要，且行政手續(xù)過于繁雜。所以，需要建立水資源使用權(quán)市場(chǎng)，允許水資源使用權(quán)自由流通。《物權(quán)法》用益物權(quán)一章將取水權(quán)規(guī)定其中，可見法律層面肯定了其用益物權(quán)性質(zhì)。水資源使用權(quán)的用益物權(quán)屬性使得水資源使用權(quán)能進(jìn)入市場(chǎng)自由流通。不過，由于水資源具有雙重屬性，因此，在制定相關(guān)法律制度時(shí)既要考慮到其自由交易的原則，通過完善交易市場(chǎng)制度以實(shí)現(xiàn)水資源使用權(quán)價(jià)值的最大化，也要考慮到其對(duì)生態(tài)環(huán)境的影響加以公法監(jiān)管。本文先區(qū)分水資源使用權(quán)的類型，并對(duì)不同類型的水資源使用權(quán)性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分，以作為水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓前提。其次，再分析國家現(xiàn)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)立法和案例。發(fā)現(xiàn)水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓主要存在五個(gè)方面問題：第一，水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范性文件不全面；第二，水資源使用權(quán)變動(dòng)的公示方法不明；第三，水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體規(guī)則不完善；只有明確水資源使用權(quán)交易市場(chǎng)的主體、客體、內(nèi)容、原則以及轉(zhuǎn)讓行使，才能讓市場(chǎng)更加順利的進(jìn)行。第四，水資源使用權(quán)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價(jià)不明，要構(gòu)建一個(gè)合理的價(jià)格機(jī)制使得水資源使用權(quán)一級(jí)和二級(jí)市場(chǎng)更加公平。第五，水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中政府干預(yù)過多，解決的最佳方法是引入第三方組織以代替政府職能，讓交易中介決定交易比政府的交易干預(yù)更加高效合理。

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參考文獻(xiàn)(略)