一  選題的背景 

我國古代已有民間借貸。西周的“傅別”就是而今的借款合同；唐、宋時期，借貸根據(jù)是否有利息分為兩種：無息的稱“出舉”，有息的稱“負債”，中央和地方政府都打擊民間的高利貸行為；元、明、清時期，政府對民間借貸的相關立法和政策比較嚴格，并限制借貸的利息；南京國民政府時期，始終規(guī)定民間借貸年利率不得超過 20%。 現(xiàn)在，我國金融市場尚不完善，民間借貸是我國金融市場的重要補充，也是我國民間金融的重要內(nèi)容。近年來，民間借貸的案件表現(xiàn)出快速增長的趨勢，主要有以下幾方面的原因。 首先，我國金融系統(tǒng)發(fā)展不健全，中小企業(yè)在我國的經(jīng)濟發(fā)展中占了很大的比重，對我國的經(jīng)濟也做出了相當大的貢獻，但是因其規(guī)模小、資金少、信貸能力差等劣勢，使其很難在銀行貸到資金。這一方面是銀行天然的“嫌貧愛富”性質(zhì)使然，另一方面可能也是與我國信貸政策的大規(guī)模收縮有關。中小企業(yè)在現(xiàn)實生活中的融資活動變得困難重重，這極大的阻礙了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，因此使得民間借貸應運而生。民間借貸以其靈活方便、手續(xù)簡單等優(yōu)勢，迅速俘獲了中小企業(yè)的“芳心”，所以，民間借貸遍呈現(xiàn)出遍地開花之勢。 其次，民間資本大量累積。自從我國 1978 年改革開放以來，經(jīng)濟獲得了迅速的發(fā)展，中國人民群眾富裕起來了，人民手中的資金增多，民間資本累積到了一定的數(shù)量后，由于資本的天然逐利本性，使得資金向著利率更大化的方向發(fā)展。“雖然我國近幾年來上調(diào)存款利率，但是利率水平遠遠不及同期居民消費價格指數(shù)的上漲幅度。”①資金流向利益，這是市場經(jīng)濟下的基本規(guī)律，因此，民間資本的累積，資本的逐利本性是民間借貸發(fā)展的最原始的推動力。 

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二  研究的意義

民間借貸在現(xiàn)實生活中是大量存在的，儼然已經(jīng)成為我國市場經(jīng)濟的重要內(nèi)容。民事性的民間借貸為人們的日常生活需要提供了資金需求，滿足了人們?nèi)粘Ｉ钪匈Y金暫時性短缺時的需求，而商事性的民間借貸在中小企業(yè)的融資中也有著至關重要的地位，解決了中小企業(yè)融資困難的問題。民間借貸的存在是有著其合理性的，主要包括以下幾個方面。 首先，民間借貸遵循意思自治原則。民間借貸一般以合同的形式出現(xiàn)，《合同法》的一個重要原則就是充分尊重當事人的意思自治。因此，民間借貸在內(nèi)容不違背法律的強制性規(guī)定的情況下，是充分尊重當事人的意思自治而形成的民事法律關系。民間借貸不像正規(guī)的金融機構(gòu)一樣，要進行資信的審查，它主要是依靠親緣、人緣、地緣等作為其信用基礎或者是否貸款的判斷依據(jù)，所以在合法的范圍內(nèi)，充分地保證了當事人的依照自己的意思決定自己是否簽訂民間借貸合同，簽訂一個怎樣的民間借貸合同。 其次，民間借貸靈活簡便。“民間借貸一般都存在著相對比較完善的擔保機制，一般都是隱形的，這能夠滿足企業(yè)對于資金短期內(nèi)的急性需求，也滿足高風險行業(yè)資金需求，  這是民間借貸繁榮的根本原因和外在保障。”①民間借貸沒有繁瑣的手續(xù)，也沒有漫長的審查過程，非常符合中小企業(yè)資金需求量不大、資金需求急等特點，充分滿足了中小企業(yè)在發(fā)展過程中的問題。民間借貸的放貸人一般對借貸人有相當?shù)牧私?，對借貸人的資金、品德、信用等都有一定的了解。因此，大可不必走銀行復雜的審查手續(xù)，而正是其靈活簡便的特點，使其在市場經(jīng)濟中迅速發(fā)展起來并不斷壯大。 再次，民間借貸是正規(guī)金融的重要補充。民間借貸被排除在正規(guī)金融體系之外，所以其在貸款的金額、范圍、利率等方面都與以銀行為代表的正規(guī)金融完全不同，民間借貸在市場中以其獨特的競爭優(yōu)勢脫穎而出。民間借貸主要的借貸對象為實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的農(nóng)民、個體工商戶、中小企業(yè)等，而這些群體恰恰是銀行等顧及不到的群體，而民間借貸非常適時地解決了其融資難的問題，成為了正規(guī)金融的重要補充。 

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第一章  我國民間借貸的概況 

 

第一節(jié)  我國民間借貸的概念 

民間借貸我國古已有之，其概念界定并不明確，要研究民間借貸的立法，首先要先明確界定民間借貸的概念。一般來說民間借貸是相對于正規(guī)金融而言的。國內(nèi)外學者對于民間借貸的概念從不同的角度做出了不同的界定。 國外的學者主要從金融監(jiān)管和非正式金融組織自身屬性方面來定義民間借貸，普遍使用的是非正式金融的概念，也即包括那些沒有被中央銀行監(jiān)管當局所控制的金融活動。世界銀行將民間非正式金融分為三類：一是非信貸機構(gòu)；二是專門處理個人和企業(yè)關系的金融交易機構(gòu)；三是在借貸雙方之間提供完全中介服務的機構(gòu)。①這些非正式金融的最大特點就是其所從事的活動不受國家監(jiān)督和控制。 我國有學者認為凡是一切非官方的借貸都屬于民間借貸，包括小貸公司、投資公司、擔保公司、和會、典當行、寄賣行、個體經(jīng)營者、民間互助會等等。也有學者將民間借貸從廣義和狹義加以界定，“廣義上的民間借貸是指非金融機構(gòu)之外的主體之間的資金借貸行為。”“狹義上的民間借貸排除了廣義上的民家借貸中的企業(yè)之間互相拆借的行為。” 根據(jù)我國 2015 年公布的《規(guī)定》的內(nèi)容，法律將法人納入到民間借貸的主體，法律第一條規(guī)定“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。”②由此可見，最高人民法院所采取的是廣義上的民間借貸的概念。因此，司法實踐中的民間借貸的范圍也是廣義上的民間借貸行為。   

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第二節(jié)  我國民間借貸的分類 

為了更為合理的對民間借貸進行法律規(guī)制，就要根據(jù)民間借貸的不同性質(zhì)將其劃分為不同的種類。在司法實踐中的廣義的民間借貸又呈現(xiàn)出兩大類，一類是不以盈利為目的的借貸活動，它具有偶發(fā)性，不以借貸為職業(yè)?？梢苑Q之為民事性的民間借貸。另一類就是以小額貸款公司為代表的組織化放貸主體，以放貸為職業(yè)，可以稱之為商事性的民間借貸。“在區(qū)別民事性民間借貸與商事性民間借貸時還應當特別注意區(qū)分出有償與營利概念，有償?shù)拿耖g借貸并不一定就是具有營利性的借貸行為，更不能據(jù)此就認為有償?shù)拿耖g借貸就是商業(yè)性的民間借貸。要特別注意民間借貸的營利不僅僅是有償，還要以此為業(yè)并且具有具有持續(xù)性。”由于銀行的“嫌貧愛富”和中小企業(yè)的“勢單力薄”，導致中小企業(yè)很難在正規(guī)的金融機構(gòu)貸到資金。因此，催生了商事性民間借貸的迅速發(fā)展，小額貸款公司的不斷增多。民間借貸的形式已經(jīng)遠遠不限于私人借貸，而是出現(xiàn)了銀被、典當行、私人銀行以及名目繁多的投資公司等。民間借貸的職業(yè)化發(fā)展也是我國民間借貸主體中商事性民間借貸不斷發(fā)展和壯大的表現(xiàn)。中小企業(yè)和“三農(nóng)”需要民間借貸的資金支持，催生出了民間借貸的行業(yè)，也使得民間借貸越來越職業(yè)化。而商事性的民間借貸主體也屬于商主體，商主體逐利的本性，使得民間借貸的資金流向集中，現(xiàn)在的民間借貸中生產(chǎn)性借貸成為主流，而很少消費性的借貸。

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第三章 民間借貸立法的域外經(jīng)驗 ......... 18 

第一節(jié) 新加坡 .... 18 

一 放貸人的準入制度 ........... 18 

二 放貸人的退出制度 ........... 18 

三 放貸人的運營制度 ........... 18 

四 放貸人的監(jiān)管制度 ........... 19 

第二節(jié) 香港地區(qū) ........... 19 

一 實行嚴格的準入制度 ......... 19 

二 堅決打擊高利貸行為 ......... 20 

第三節(jié) 美國 ...... 20 

一 放松社區(qū)銀行的監(jiān)管 ......... 21 

二 激勵社區(qū)銀行的發(fā)展 ......... 21 

三 設置存款保險的制度 ......... 21 

第四章 我國民間借貸立法的建議 ......... 22

第一節(jié) 民間借貸的立法路徑 .......... 22 

第二節(jié) 民間借貸的立法原則 .......... 23 

一 鼓勵和促進交易原則 ......... 23 

二 維護交易安全原則 ........... 24 

三 尊重當事人意思自治原則 ..... 24 

四 誠實信用原則 ...... 25 

第三節(jié) 盡快出臺《放貸人條例》 ...... 26 

 

第四章  我國民間借貸立法的建議

 

學者關于民間借貸的文章車載斗量，而政府早就在 2006 年《中國民營經(jīng)濟發(fā)展報告》藍皮書中建議制定《放貸人條例》，而時至今日，我國也沒有出臺規(guī)制民間借貸的專門性法律。而司法實務的困境強烈呼喚今早建立一套完善的規(guī)制民間借貸的法律體系。筆者就試著在研究我國民間借貸立法和借鑒國外立法的基礎上，對建立完整的民間借貸立法體系提出一些自己的建議。 

 

第一節(jié)  民間借貸的立法路徑 

法律規(guī)制民間借貸的范圍應當根據(jù)民間借貸的性質(zhì)和分類來確定，民間借貸根據(jù)其是否具有持續(xù)的營利性可以劃分為商事性的民間借貸和民事性的民間借貸。對于民事性的民間借貸行為，如私人借貸，因其法律關系簡單，社會影響較小，可以參照《民法通則》《合同法》《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。而對于以營利為目的的商事性的民間借貸行為，則是法律規(guī)制的重點。 那么，如果制定出一部以商事性民間借貸為立法重點的專門性的規(guī)制民間借貸的法律，民事性質(zhì)的民間借貸行為是否也要受到其規(guī)制呢？ 有學者認為民事性的民間借貸行為不受到這樣一部以規(guī)制商事性民間借貸為重點的立法。原因有二，一是“營利”和“獲利”兩者的性質(zhì)大不相同，民事性的民間借貸行為也會有利息，借貸人通過出讓資金使用權可以獲得相應的利息，也就是說放貸人從放貸行為中可以獲利。但是民事性的放貸行為還并不是以營利為目的，只是偶一為之。但是商事性的民間借貸活動就是以發(fā)放貸款為業(yè)，以此營利。兩者性質(zhì)不同，所以需要不同的法律來對其進行有區(qū)別的法律規(guī)制；二是，我國的《合同法》、《民法通則》以及一系列的司法解釋等都對民事性質(zhì)的民間借貸的活動進行了很多的規(guī)定，在司法實務中對于民事性質(zhì)的民間借貸活動已經(jīng)有法可依。 

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結(jié)語 

 

我國民間借貸發(fā)展迅速，民間借貸案件層出。民間借貸的法律監(jiān)督體系并不完善，這就對司法實務造成了很多的困難，也影響了我國金融機構(gòu)的健康發(fā)展。我國民間借貸的法律沒有對分商事性民間借貸和民事性民間借貸區(qū)別立法，對民間借貸也是傳統(tǒng)的壓制性的立法，并且欠缺專門性的民間借貸立法。 針對這三個問題，在借鑒了域外立法的基礎上，結(jié)合國內(nèi)的立法經(jīng)驗，首先確定了分類立法的立法路徑，對我國的商事性民間借貸專門立法，對于民事性的民間借貸的法律規(guī)制，主要由《民法通則》《合同法》及其相關的司法解釋來調(diào)整，而商事性的民間借貸也可以參考適用。對于商事性的民間借貸，我國相關的法律規(guī)制尚不完善，需要制定一部專門的調(diào)整商事性民間借貸的法律。其次，民間借貸的原則，在保證交易安全、誠實信用的前提下，充分尊重當事人的意思自治、促進和鼓勵交易。最后，呼吁盡快出臺《放貸人條例》。 對于我國制定專門性的民間借貸法律《放貸人法案》提出的具體建議，主要從以下幾個方面進行法律規(guī)制。首先對民間借貸主體的規(guī)制，參照新加坡的《放貸人法案》完善民間借貸準入和退出制度。法律可以設置一定的標準，符合條件的商事性民間借貸主體可以向國家申請牌照。同時獲得牌照的民間借貸主體處于行政機關的監(jiān)管之下，不符合條件的民間借貸主體，則可以吊銷其牌照。其次是對民間借貸的區(qū)域進行適當?shù)南拗?，民間借貸的經(jīng)營范圍過大不利于其健康發(fā)展，因此要對民間借貸經(jīng)營的地域范圍進行合理的限制。再次制定多樣化的利率上限，民間借貸的利率設置上限時，可以考慮民間借貸主體是否獲取了牌照，借貸合同是否登記，民間借貸金錢的用途以及民間借貸的期限等多種因素。第四是逐步放開民間借貸的融資渠道，在建立存款保證金制度的前提下可以有限制性的放開民間借貸的融資渠道，激活民間資本市場。第五是對于民間借貸涉及金額較大的合同鼓勵其進行登記，盡可能地減少信息的不對稱。最后是對民間借貸的稅收進行一些激勵性的措施，實行差異化稅收，鼓勵民間借貸資金流向國家鼓勵支持的產(chǎn)業(yè)。

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參考文獻(略)