一、問題的提出 

格式條款系為大批量合同預(yù)先擬定且在訂入合同時未經(jīng)磋商的條款。為了避免格式條款使用人憑借其在經(jīng)濟(jì)上、法律上的優(yōu)勢地位，訂立不利于弱勢相對人的合同，假借合同自由之名行損害合同正義之事的現(xiàn)象發(fā)生，我國《合同法》以公平原則為一般規(guī)定，從三個方面——格式條款訂入合同（第 39 條），格式條款的解釋（第 41 條），格式條款的內(nèi)容控制（第 39 條第 1 款前段、第 40 條）——全方位地對格式條款作出嚴(yán)厲于普通合同條款的規(guī)制。 我國采民商合一的立法例，《合同法》第 39 條至第 41 條并未將商事合同排除在外，文義解釋的初步結(jié)果表明，《合同法》中關(guān)于格式條款的規(guī)制統(tǒng)一適用于消費(fèi)者合同和商事合同。 相同事物為相同評價，不同事物為不同評價，這是正義的基本要求。本文所要探討的問題是，在格式條款的規(guī)制體系下，是否可以基于經(jīng)營者之間的合同與消費(fèi)者合同的不同而為不同的評價。換言之，在格式條款的規(guī)制方法上或者說從法官解釋、適用法律的角度而言，是否有必要考慮經(jīng)營者合同的特殊性，使其在格式條款的訂入、解釋與內(nèi)容控制規(guī)則上，與消費(fèi)者合同有所區(qū)分，從而確立不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。這一問題依賴于如下問題的回答：首先，商業(yè)合同在哪些方面與消費(fèi)者合同存在區(qū)別；其次，這些方面的區(qū)別是否清晰、明確；最后，這些區(qū)別在格式條款的規(guī)制這一問題上是否重要、關(guān)鍵，要求立法者或者法官明確地作出不同的評價。本文正是在上述問題下，對經(jīng)營者之間的格式條款規(guī)制體系進(jìn)行研究。 具體而言，主要包括以下三個問題：首先，在格式條款納入合同方面，消費(fèi)者合同中經(jīng)營者需向消費(fèi)者明示提醒、給予消費(fèi)者合理的機(jī)會知悉與了解條款的相關(guān)內(nèi)容并經(jīng)過消費(fèi)者的同意后，該格式條款才正式訂入合同，成為合同的一部分。對于商事合同中的格式條款使用者，是否也需要遵循相同的締約程序？其次，在格式條款的解釋方面，有歧義時作出不利于條款使用者的解釋以及個別約定優(yōu)先的規(guī)則是否同樣適用于商業(yè)性格式條款？最重要的是，在內(nèi)容控制方面，消費(fèi)者合同中一般采納黑名單、灰名單等立法技術(shù)，是否需要對商業(yè)性格式條款采取不同的規(guī)制方法？ 

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二、文獻(xiàn)綜述 

國內(nèi)外的很多學(xué)者都注意到經(jīng)營者之間的格式條款的特殊規(guī)制問題。如國內(nèi)學(xué)者蘇號朋在其 2000 年發(fā)表的《論格式條款訂入合同的規(guī)則——兼評中國<合同法>第 39 條之不足》率先提出需要區(qū)分格式條款納入規(guī)則在商業(yè)性合同和消費(fèi)者合同中的不同，其認(rèn)為不同于經(jīng)營者和消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)地位、交涉能力上的懸殊地位，商事合同的主體——商人具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗(yàn)和知識，并有足夠的注意能力和交涉能力。在立法政策上，無需向任何一方傾斜，也無需對任何一方給予特別的法律保護(hù)。因此，格式條款納入商事合同原則上適用同普通條款的民法締約理論，此外，由于格式條款的特殊性，其還可以因系列交易理論、共同了解理論、同行作法或慣例納入合同。①蘇號朋在其 2004 年出版的《格式合同條款研究》一書中指出，格式條款效力判斷（即內(nèi)容控制）的因素之一系締約雙方的締約能力，也就是要考慮商人與消費(fèi)者的差異。經(jīng)營者之間具有類似的交易經(jīng)驗(yàn)與知識，交涉力量沒有結(jié)構(gòu)性差異，一般可以合理預(yù)見到存在免責(zé)條款，因此，對于經(jīng)營者而言，其接受免責(zé)條款很有可能是基于真正的自愿，故不應(yīng)對合同效力做過嚴(yán)的審查。相反，在消費(fèi)者合同中，消費(fèi)者與商人的締約能力明顯不對等，消費(fèi)者很多情況是被迫接受特定條款，而非出于真實(shí)的意思，因此應(yīng)該從嚴(yán)審查消費(fèi)者合同中的格式條款。② 朱巖在 2005 年發(fā)表的《格式條款的基本特征》一文中指出①我國《合同法》第 39 條至 41 條的規(guī)定適用于所有的合同類型。因?yàn)槌伺c自身經(jīng)營業(yè)務(wù)直接相關(guān)的領(lǐng)域，經(jīng)營者也會簽訂經(jīng)營業(yè)務(wù)之外的合同，在這種情況下，購買商品和服務(wù)的經(jīng)營者具有類消費(fèi)者性質(zhì)，其在非專業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)知識和消費(fèi)者無本質(zhì)區(qū)別；且經(jīng)營者之間也存在不公平條款，雖然經(jīng)營者有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，但法律不能要求每個經(jīng)營者在訂立合同時都通過咨詢律師來避免格式合同給自己帶來的麻煩。②經(jīng)營者合同之間的格式條款的內(nèi)容控制力度應(yīng)弱于消費(fèi)者合同。某一條款在消費(fèi)者合同中被認(rèn)定為無效，在經(jīng)營者之間的合同中原則上也是無效的，但如果存在商業(yè)慣例或者商人之間的特殊關(guān)系，可以成為特定的抗辯事由。③ 

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第一章格式條款特殊規(guī)制概述

 

格式條款本質(zhì)上屬于合同的一部分，而各國傳統(tǒng)民法對合同的訂立、解釋與效力判斷都有一般性規(guī)定。如我國《民法通則》、《合同法》，針對意思表示瑕疵的各種情形，專門規(guī)定了錯誤、欺詐、脅迫等制度，并且通過顯失公平規(guī)則對合同的效力進(jìn)行審查。但是，包括我國在內(nèi)的很多國家都在一般性規(guī)范之外，設(shè)置了一套專門針對格式條款的獨(dú)立規(guī)制體系。在探討經(jīng)營者之間的格式條款應(yīng)如何規(guī)制之前，有必要先說明相比于一般條款，格式條款所具有的顯著特征、格式條款的使用產(chǎn)生的社會問題以及立法者規(guī)制格式條款的規(guī)范目的。 

 

一、格式條款區(qū)別于一般條款的特征 

在商業(yè)實(shí)踐中，合同的訂立往往有如下幾種情形：（1）經(jīng)過磋商之后訂立合同①；（2）未經(jīng)磋商但有磋商機(jī)會與可能②；（3）未經(jīng)磋商且無磋商機(jī)會。在上述三類締約情形中，合同的訂立在形式上都是經(jīng)過雙方同意的③。但對于第三種情形，我們往往會產(chǎn)生如下疑問：這樣的“同意”是否是真正的？這樣的締約方式產(chǎn)生的合同條款是否是公平的？ 凡是針對格式條款④進(jìn)行特別規(guī)制的國家（如德國法系）都在立法上對格式條款進(jìn)行了明確的界定，以區(qū)別于經(jīng)磋商的個別條款。格式條款的特征某種程度上說明了立法者對格式條款進(jìn)行特別規(guī)制的原因。 根據(jù)我國《合同法》第 39 條第 2 款⑤規(guī)定，格式條款具有以下構(gòu)成要件：條款系預(yù)先擬定；具有重復(fù)使用條款的目的；條款訂入合同時未經(jīng)過磋商。從比較法的角度看，我國立法與德國⑥及臺灣立法①、《國際商事合同通則》②、歐洲示范民法典草案《歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》③對格式條款的界定雖然表述不同，但含義比較接近，格式條款均具有上述構(gòu)成要件，因此在闡述格式條款的特征時，鑒于我國法并未對格式條款的定義做出具體化解釋，下文闡述時多參酌比較法上的解釋。 

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二、格式條款的使用產(chǎn)生的弊端

如果格式條款僅僅具有預(yù)先擬定、重復(fù)使用與未經(jīng)磋商的特征，其條款內(nèi)容與經(jīng)過磋商的個別條款并沒有實(shí)質(zhì)差異，那么根據(jù)意思自治原則，合同相對人的同意（即使僅具有形式性）即能夠產(chǎn)生合同效力，無需對格式條款進(jìn)行特別的規(guī)制，尤其是無需進(jìn)行特殊的內(nèi)容控制。但是，從商業(yè)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)看：一方面，格式條款使用者會利用自己提供格式條款、合同相對人無法認(rèn)真了解合同內(nèi)容的情況，制定一些隱蔽條款；另一方面，格式條款提供者會利用合同相對人無磋商能力，制定明顯對合同相對人不利的附隨條款④，如承運(yùn)人限制自己賠償責(zé)任的條款；商品出售者對于自己出售的商品免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的條款等。概言之，格式條款使用人制定限制合同相對人的權(quán)利、加重合同相對人的責(zé)任、免除自己的義務(wù)的條款，降低自己的風(fēng)險與成本，從中獲益。 因此，格式條款的實(shí)踐表明，格式條款的這些特征往往使弱勢相對方遭受明顯的不利，要求立法者重新審視合同自由原則與契約正義原則在格式合同中的地位。 

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第三章經(jīng)營者之間的格式條款的訂入規(guī)則 ........ 19 

一、經(jīng)營者之間的一般格式條款的訂入規(guī)則 .... 20 

（一）因明示或默示而訂入合同 ........ 20 

（二）因法律擬制而訂入合同 .... 21 

二、經(jīng)營者之間的異常格式條款的訂入規(guī)則 .... 22 

（一）經(jīng)營者之間的格式條款的內(nèi)容異常 ........ 23 

（二）經(jīng)營者之間的格式條款的形式異常 ........ 23 

（三）異常條款中的提請注意義務(wù) .... 24 

第四章經(jīng)營者之間的格式條款的解釋規(guī)則 ........ 25 

一、個別磋商條款優(yōu)先規(guī)則 ........ 25 

二、疑義時不利于格式條款使用人的規(guī)則 ........ 25 

第五章經(jīng)營者之間的格式條款的內(nèi)容控制體系——比較法 .... 28 

一、德國規(guī)制經(jīng)營者之間格式條款的模式 ........ 28 

（一）僅運(yùn)用概括條款的立法技術(shù) .... 29 

（二）適當(dāng)考慮商業(yè)習(xí)慣與慣例 ........ 30 

（三）評論 .... 31 

二、美國規(guī)制經(jīng)營者之間格式條款的模式 ........ 31

三、臺灣地區(qū)規(guī)制經(jīng)營者之間格式條款的模式 ........ 34

四、小結(jié) ........ 37 

 

第五章經(jīng)營者之間的格式條款的內(nèi)容控制體系——比較法 

 

如果格式條款通過訂入規(guī)則的審查，一般而言，該合同條款即因成立而生效。但是，在對格式條款進(jìn)行內(nèi)容控制的國家，合同相對人仍然能夠依據(jù)內(nèi)容控制的相關(guān)規(guī)則作為請求權(quán)基礎(chǔ)，請求法院認(rèn)定相關(guān)格式條款為無效條款。契約自由是私法的基本原則，相比于訂入規(guī)則與解釋規(guī)則，各國立法和司法實(shí)踐對于格式條款的內(nèi)容控制都表現(xiàn)得更為慎重，致力于原則的協(xié)調(diào)與平衡，使內(nèi)容控制的相關(guān)規(guī)則不致對私法的秩序產(chǎn)生過分的沖擊。 對于相同的社會現(xiàn)象或者法律問題，即便有相同的價值追求與理念，在比較法上，也會由于規(guī)制理念與立法技術(shù)①有別、立法權(quán)與司法權(quán)在憲政中的架構(gòu)不同等現(xiàn)實(shí)原因而呈現(xiàn)不同的規(guī)制模式。從各國和地區(qū)關(guān)于格式條款內(nèi)容控制的立法來看，“所采用的立法技術(shù)大致可以歸納為以下幾種：（1）絕對無效條款②（硬性規(guī)定）＋抽象相對無效（概括條款）；（2）絕對無效條款＋具體相對無效③（彈性條款）；（3）絕對無效（硬性規(guī)范）＋具體相對無效（彈性規(guī)范）＋概括條款。”（4）概括條款”④當(dāng)然，上述立法技術(shù)的分類并不考慮經(jīng)營者之間合同與消費(fèi)合同的區(qū)別，本文下面部分將專門針對經(jīng)營者之間格式條款的規(guī)制，以美國、德國和我國臺灣地位的立法例為基礎(chǔ)，比較不同地區(qū)規(guī)制經(jīng)營者之間格式條款的模式及其特點(diǎn)，說明我國可資借鑒之處。 

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結(jié)論 

 

格式條款具有以下特征：條款系預(yù)先擬定；具有重復(fù)使用條款的目的；條款訂入合同時未經(jīng)過磋商。格式條款的實(shí)踐表明，格式條款對合同相對人造成了明顯的不利，可能損害了合同相對人公平交易的權(quán)利。因此，無論是消費(fèi)者格式條款還是商業(yè)性格式條款，都需要區(qū)別于一般合同條款在訂入、解釋與效力方面進(jìn)行特別規(guī)制。 規(guī)制格式條款的規(guī)范目的主要是防止具有締約優(yōu)勢地位的格式條款使用人濫用合同自由損害合同相對人自由決定權(quán)，而非通過司法干預(yù)降低合同相對人的締約成本。 相比于消費(fèi)者合同，經(jīng)營者之間的合同具有如下特征：首先，經(jīng)營者仍然很大程度上符合民法的理性人預(yù)設(shè)，具有較高的注意能力；其次，經(jīng)營者更加注重商事交易的效率，商人需要承擔(dān)高于一般民事主體的注意義務(wù)；最后，無論從事實(shí)上還是法政策上，經(jīng)營者都具有較高的自我保護(hù)能力，要求更加廣闊的意思自治的空間。因此，在規(guī)制經(jīng)營者之間的格式條款時，不僅需要考慮合同內(nèi)容是否公平，也要考慮商事交易的效率以及對意思自治進(jìn)行限制的必要性問題。 在經(jīng)營者之間的格式條款訂入規(guī)則方面，考慮到經(jīng)營者具有較高的注意能力，仍然符合傳統(tǒng)民法關(guān)于理性人的一般預(yù)設(shè)，本文認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分商業(yè)性格式條款與消費(fèi)者合同的訂入程序規(guī)制。在判斷一般性格式條款是否訂入商業(yè)合同時，格式條款提供者不負(fù)有積極的提醒、說明義務(wù)，基于商事交易的特殊性，格式條款既可以因明示或默示的方式訂入合同，也可基于商人間的系列交易、共同了解、商業(yè)慣例而訂入合同。在判斷異常條款是否訂入商業(yè)合同時，應(yīng)該采納主觀標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合個案中合同相對人（經(jīng)營者）的知識水平、交易經(jīng)驗(yàn)、從事的業(yè)務(wù)、雙方交易時間長短等判斷該條款的內(nèi)容與形式能否為該相對人所合理預(yù)見。 

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參考文獻(xiàn)(略)