第一節(jié)問題的提出 

我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范中對(duì)第三人的保護(hù)力度非常薄弱，實(shí)務(wù)中常常會(huì)出現(xiàn)，第三人與合同當(dāng)事人受到同等的損害，但是卻沒有辦法取得相同的賠償?shù)那闆r。一舉一件房屋租賃糾紛案說(shuō)明：原告王某和被告某公司簽訂了一份房屋租賃合同，租賃一處房屋使用。按照合同的約定，該房屋租賃公司需要對(duì)保證王某所使用的日常用水達(dá)到國(guó)家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，在王某租賃房屋期間，由于房屋租賃公司沒有按照合同的約定對(duì)王某生活所需用水進(jìn)行消毒過(guò)濾，使得王某以及和他同住的房客李某由于喝到了不干凈的水而中毒，身體受到損害。按照我國(guó)合同法規(guī)定，王某做為這個(gè)案件的原告，能夠在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間進(jìn)行選擇，也就是說(shuō)王某的權(quán)益能夠得到完美的維護(hù)。但是和王某受到同等傷害的李某，卻因?yàn)樯矸輪栴}，不屬于契約的當(dāng)事人，而無(wú)法得到契約法上的救濟(jì)，只能請(qǐng)求侵權(quán)責(zé)任，而與違約責(zé)任不同，侵權(quán)責(zé)任遵循的是過(guò)錯(cuò)原則，舉證責(zé)任由李某承擔(dān)，這就使得李某在訴訟中處于極其不利的地位。李某實(shí)質(zhì)上和王某遭受的是同樣的損害，但是在尋求救濟(jì)途徑的過(guò)程中，由于其屬于契約以外第三人的身份，而使得其維護(hù)自己的權(quán)利舉步維艱，這實(shí)在是有悖于公平正義的法則。契約中第三人的利益應(yīng)該如何維護(hù)成為我們不斷探討的問題，目前我國(guó)法律上沒有明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何彌補(bǔ)這種立法上的不足。 德國(guó)法上的“附保護(hù)第三人作用契約”恰好是有助于這一狀況的轉(zhuǎn)變，為契約外的第三人的利益保護(hù)如何解決，提出了一條切實(shí)可行的路徑。對(duì)于我國(guó)是否要引進(jìn)這項(xiàng)制度保護(hù)第三人利益，學(xué)界多有爭(zhēng)論，鑒于這種情況，本文詳細(xì)的分析了，附保護(hù)第三人作用契約的來(lái)龍去脈，并且通過(guò)對(duì)其與其他制度的比較，進(jìn)一步界定了該項(xiàng)制度的保護(hù)范圍。并就為什么本文贊同引進(jìn)該項(xiàng)制度進(jìn)行了說(shuō)明，最后，提出了關(guān)于構(gòu)建該項(xiàng)制度的一些建議。 

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第二節(jié)文獻(xiàn)綜述 

德國(guó)學(xué)界關(guān)于附保護(hù)第三人作用契約的研究，因此歷史非常的深遠(yuǎn)，都十分豐富。理論界關(guān)于該制度的一些基本問題已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。例如一致認(rèn)可拉倫茨教授的關(guān)于附保護(hù)第三人作用契約的理論基礎(chǔ)是誠(chéng)實(shí)信用原則。此后不管是德國(guó)還是沿襲其規(guī)范的其他的國(guó)家學(xué)者，都在著作中對(duì)這一基礎(chǔ)表示贊同。梅迪庫(kù)斯的《德國(guó)債法總論》，臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒的《契約關(guān)系對(duì)第三人之保護(hù)效力》，大陸學(xué)者肖國(guó)厚《契約對(duì)第三人的保護(hù)效力之研究》等等。 附保護(hù)第三人作用契約的構(gòu)成要件，也即該契約所保護(hù)的第三人的范圍，德國(guó)法上也進(jìn)行了完整的論述，并且在實(shí)踐中得到了發(fā)展，使得其不再局限于與債權(quán)人之間存在特殊的身份關(guān)系，使其不斷的適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。具體可以參考學(xué)者王文欽的著作《德國(guó)法上附保護(hù)第三人作用的契約新發(fā)展》 附保護(hù)第三人作用契約是否應(yīng)該為我國(guó)所借鑒，是理論界一直在探討的問題，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入此制度的學(xué)者及其主要代表作包括王澤鑒《契約關(guān)系對(duì)第三人之保護(hù)效力》、馬永軍《合同法原理》、馬強(qiáng)《債權(quán)法新問題與判例研究》等等。另一方面，反對(duì)引入附保護(hù)第三人作用契約的學(xué)者則認(rèn)為我國(guó)并不具有產(chǎn)生此制度的德國(guó)法上的原因。主要學(xué)者以及代表作主要為王利明《合同法研究》。還有一部分學(xué)者持中庸的觀點(diǎn)，認(rèn)為可以將此制度作為一種輔助手段引入我國(guó)，主要人物是盧子亮，代表作為《純粹經(jīng)濟(jì)損失初探》。 

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第一章“附保護(hù)第三人作用契約”的基本理論  

 

第一節(jié)“附保護(hù)第三人作用契約”的概念 

我們所說(shuō)的附保護(hù)第三人作用契約，最初是從德國(guó)法上發(fā)展而來(lái)的。該制度在漫長(zhǎng)曲折的發(fā)展過(guò)程中，逐漸形成了學(xué)者普遍認(rèn)可的概念：某一特定的契約一旦成立，除了傳統(tǒng)意義上遵從契約相對(duì)性原則在契約雙方當(dāng)事人間發(fā)生效力的以外，如果存在一個(gè)第三人，和債權(quán)人之間的關(guān)系密切，債權(quán)人對(duì)其有一定程度上的注意保護(hù)義務(wù)，那么此時(shí)債務(wù)人也需要承擔(dān)注意保護(hù)等附隨義務(wù)。如果債務(wù)人的給付行為因?yàn)檫`反該義務(wù)造成了此第三人的損害，需要對(duì)她承擔(dān)損害賠償責(zé)任，第三人可以自行行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。由此可以得出，這種類型的契約的目的是為契約中與債權(quán)人有利害關(guān)系的第三人尋求周全有效的救濟(jì)途徑。 從羅馬法開始，民事責(zé)任體系分為兩個(gè)分支，一為侵權(quán)責(zé)任，一為契約責(zé)任。后者主要針對(duì)的雙方當(dāng)事人，通常是因?yàn)轭l繁接觸產(chǎn)生特定關(guān)系，特定債務(wù)人的不法行為導(dǎo)致責(zé)任的發(fā)生；而在前者，即侵權(quán)責(zé)任下，每個(gè)人存在著因?yàn)樽陨淼那趾π袨?，而承?dān)對(duì)受害人的侵權(quán)責(zé)任的可能性，雙方當(dāng)事人之間關(guān)系如何在所不問。在民法的傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)中，給付義務(wù)的違反一直被看做是契約責(zé)任的中心。然而，給付義務(wù)的義務(wù)群在二十世紀(jì)以后，不斷地發(fā)展擴(kuò)大，在這個(gè)基礎(chǔ)之上，許多理論和制度也相繼形成，比如締約過(guò)失責(zé)任、積極侵害也稱不完全給付債權(quán)、契約后義務(wù)等等，契約責(zé)任的擴(kuò)張之勢(shì)一覽無(wú)遺。眾所周知，自由主義是古典契約法的靈魂，契約自由為當(dāng)事人保駕護(hù)航，不論是法律還是其他人都不能干涉契約的訂立以及履行。但是，因?yàn)檫^(guò)分的重視合意，會(huì)導(dǎo)致不受約束的個(gè)人主義泛濫、權(quán)利的行使被濫用、他人利益得不到保障、社會(huì)正義遭到惡意的摧毀，社會(huì)發(fā)展到今天，由于人和人之間日益緊密的接觸，社會(huì)本位已經(jīng)取代了個(gè)人本位的位置，還停留在唯意志論的自由主義如果沒有被放在框架中，就無(wú)法保障交易的安全性，也將會(huì)使得社會(huì)出現(xiàn)信任危機(jī)，處于不安定的狀態(tài)中。

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第二節(jié)“附保護(hù)第三人作用契約”產(chǎn)生的背景 

從羅馬法開始，民事責(zé)任體系分為兩個(gè)分支，一為侵權(quán)責(zé)任，一為契約責(zé)任。后者主要針對(duì)的雙方當(dāng)事人，通常是因?yàn)轭l繁接觸產(chǎn)生特定關(guān)系，特定債務(wù)人的不法行為導(dǎo)致責(zé)任的發(fā)生；而在前者，即侵權(quán)責(zé)任下，每個(gè)人存在著因?yàn)樽陨淼那趾π袨椋袚?dān)對(duì)受害人的侵權(quán)責(zé)任的可能性，雙方當(dāng)事人之間關(guān)系如何在所不問。在民法的傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)中，給付義務(wù)的違反一直被看做是契約責(zé)任的中心。然而，給付義務(wù)的義務(wù)群在二十世紀(jì)以后，不斷地發(fā)展擴(kuò)大，在這個(gè)基礎(chǔ)之上，許多理論和制度也相繼形成，比如締約過(guò)失責(zé)任、積極侵害也稱不完全給付債權(quán)、契約后義務(wù)等等，契約責(zé)任的擴(kuò)張之勢(shì)一覽無(wú)遺。眾所周知，自由主義是古典契約法的靈魂，契約自由為當(dāng)事人保駕護(hù)航，不論是法律還是其他人都不能干涉契約的訂立以及履行。但是，因?yàn)檫^(guò)分的重視合意，會(huì)導(dǎo)致不受約束的個(gè)人主義泛濫、權(quán)利的行使被濫用、他人利益得不到保障、社會(huì)正義遭到惡意的摧毀，社會(huì)發(fā)展到今天，由于人和人之間日益緊密的接觸，社會(huì)本位已經(jīng)取代了個(gè)人本位的位置，還停留在唯意志論的自由主義如果沒有被放在框架中，就無(wú)法保障交易的安全性，也將會(huì)使得社會(huì)出現(xiàn)信任危機(jī)，處于不安定的狀態(tài)中?？紤]到上述的這些令人困擾的問題，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)都不約而同的尋求出路將誠(chéng)實(shí)信用原則放置在更為重要的位置①，并在日后的實(shí)踐中進(jìn)一步發(fā)展成為最高的公平正義指導(dǎo)原則，并被冠上了私法上“帝王條款”的美譽(yù)，其在私法上的地位可見一斑。在誠(chéng)實(shí)信用原則的框架下，債務(wù)人不僅要根據(jù)契約履行給付義務(wù)，另外為了保護(hù)相對(duì)人身體、健康、生命、財(cái)產(chǎn)和其他的權(quán)益不因契約的訂立以及履行受到侵害，同時(shí)又能夠保證債權(quán)人追求的利益可以得到滿足，履行的結(jié)果能夠很好地實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人需要依照債的關(guān)系的發(fā)展變化情勢(shì)，承擔(dān)其他作為或者是不作為的義務(wù)，我們把這種義務(wù)叫做“附隨義務(wù)”。附隨義務(wù)按不同的依據(jù)有不同的劃分界限，依是不是能夠單獨(dú)訴請(qǐng)，有可獨(dú)立以及非獨(dú)立之別，非獨(dú)立的又可以成為狹義的附隨義務(wù)，下文中所指的附隨義務(wù)，都是說(shuō)非獨(dú)立的。關(guān)于非獨(dú)立的附隨義務(wù)如何劃分具體的類型，在學(xué)理上暫時(shí)還沒有達(dá)成共識(shí)。王澤鑒先生認(rèn)為，非獨(dú)立的附隨契約義務(wù)由于功能的不同，可以劃分為兩種：第一種為債權(quán)人的給付利益的實(shí)現(xiàn)提供幫助，這類義務(wù)主要有協(xié)力、告知、說(shuō)明、忠實(shí)、照顧、不作為等，例如出賣人應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)品的正確使用方法告知買受人，并且不得隱瞞其中存在的缺陷危險(xiǎn)。房屋租賃關(guān)系中，房屋出租人出租承租人近旁的店面的時(shí)候，應(yīng)該注意不能租給和其有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者。雇傭合同中，受雇者應(yīng)該對(duì)雇用人的商業(yè)秘密負(fù)有保密的責(zé)任，不得私自泄漏造成雇用人的損失。第二類是對(duì)債權(quán)人的注意保護(hù)義務(wù)，這是為了以防出現(xiàn)侵害債權(quán)人人身或者財(cái)產(chǎn)利益的情況，如餐廳營(yíng)業(yè)者者應(yīng)保證顧客就餐過(guò)程中的人身和財(cái)產(chǎn)安全，承攬人需要保證定作人的安全在其完成工作的過(guò)程中得到恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，不被損害。

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第三章我國(guó)確立“附保護(hù)第三人作用契約”的必要性 ............ 22 

第一節(jié)有利于合同相對(duì)性原則的發(fā)展 ....... 22 

一突破合同相對(duì)性原則的制度先例 .... 22 

二合同相對(duì)性原則之“特定”當(dāng)事人 ......... 23 

三債權(quán)的內(nèi)外效力 .... 24 

四契約為表意人建立的系統(tǒng)....... 24 五本文觀點(diǎn) ....... 25 

第二節(jié)有利于彌補(bǔ)利益第三人契約理論上的不足 ..... 26

一兩者的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容不同 .......... 26 

二兩者的理論基礎(chǔ)與權(quán)利來(lái)源不同 .... 26 

三第三人受契約無(wú)效、撤銷或解除的影響不同 ........... 26 

第三節(jié)有利于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任各自優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮 .......... 27 

一違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別 ............ 27 

二違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的抉擇 ............ 29 

第四章我國(guó)關(guān)于“附保護(hù)第三人作用契約”的構(gòu)建 ........... 32 

第一節(jié)    “附保護(hù)第三人作用契約”的適用范疇 .......... 32

二特殊契約類型 ........ 33 

第二節(jié)    “附保護(hù)第三人作用契約”的適用客體 .......... 34 

 

第四章我國(guó)關(guān)于“附保護(hù)第三人作用契約”的構(gòu)建 

 

詳細(xì)的認(rèn)識(shí)了德國(guó)法上的“附保護(hù)第三人作用契約”以后，我們接下來(lái)對(duì)我國(guó)應(yīng)該如果構(gòu)建屬于自己的制度框架，以期符合我國(guó)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)需要。 

 

第一節(jié)“附保護(hù)第三人作用契約”的適用范疇 

幾乎在任意契約類型中，都可以產(chǎn)生附隨義務(wù)，這也就使得據(jù)此產(chǎn)生的附保護(hù)第三人契約實(shí)際上能夠在各種契約類型中適用，然而由于各類契約各不相同，當(dāng)事人之間關(guān)系密切程度也有差異。所以本章我們將分類介紹其在各個(gè)類型契約中的適用情況?？v觀德國(guó)法的發(fā)展，附保護(hù)第三人作用契約適用的范圍發(fā)生了極大的擴(kuò)張“從原本單調(diào)的旅客運(yùn)送契約，慢慢發(fā)展到了醫(yī)療契約、租賃契約、承攬契約、買賣契約、雇傭契約及銀行契約等。”① 這里選擇比較經(jīng)常遇到的買賣契約、租賃契約、雇傭契約及運(yùn)輸契約這幾類分析。 第一，買賣契約。買賣合同在買受人與出賣人之間簽訂以后，買受人購(gòu)買商品又或者是服務(wù)，通常情況下是與家庭成員，或者是居住在一起的人共同使用，并非一人獨(dú)享，所以出賣人不僅要對(duì)買受人承擔(dān)照顧義務(wù)，還需要對(duì)一定條件下的第三人承擔(dān)注意義務(wù)。第二，租賃契約。一般情況下，承租人與出租人訂立租賃契約之后，并不是供自己一個(gè)人使用，可能是多人共同，這種情況下也適用該制度。第三，雇傭契約。雇傭合同訂立之后，被雇用人假如在契約履行的過(guò)程中，由于自己的疏忽大意，造成了與雇主有利害關(guān)系的第三人的利益損害，也應(yīng)該對(duì)該第三人承擔(dān)賠償義務(wù)。第四，運(yùn)輸契約。在運(yùn)輸契約中，此類情況十分常見。例如 A 和 B 訂立運(yùn)輸合同，在 A 和妻子 C 乘坐運(yùn)輸工具時(shí)，受到損害，B 不僅要承擔(dān)對(duì) A 的賠償責(zé)任，同時(shí)對(duì) C 也負(fù)有賠償責(zé)任。 

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結(jié)語(yǔ) 

 

由德國(guó)判例和學(xué)說(shuō)發(fā)展而來(lái)的“附保護(hù)第三人作用契約”制度，給因債務(wù)履行而受有損害的第三人提供了在契約法上的救濟(jì)途徑，使第三人能夠避免無(wú)辜受難，能夠選擇更好的方式對(duì)自己的利益進(jìn)行維護(hù)。按照德國(guó)理論界的普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)，“附保護(hù)第三人作用契約”是將基于誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的債務(wù)人的照顧、保護(hù)等附隨義務(wù)擴(kuò)展至特定范圍的第三人，這時(shí)候此第三人時(shí)刻都在給付行為造成的威脅之中，而且與合同債權(quán)人存在著緊密的厲害關(guān)系。即特定契約關(guān)系兼具保護(hù)第三人的作用。 附保護(hù)第三人利益的合同制度的理論來(lái)源是契約中的誠(chéng)信原則和信賴關(guān)系，它的產(chǎn)生，實(shí)際上是契約法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的重要理論進(jìn)步，深受德國(guó)學(xué)界的贊譽(yù)。主流學(xué)說(shuō)認(rèn)為：債務(wù)人之因?yàn)檫`反了誠(chéng)實(shí)義務(wù)原則為依托產(chǎn)生的對(duì)與債權(quán)人有利害關(guān)系的第三人的附隨義務(wù)，而不得不對(duì)其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這里所說(shuō)的能夠請(qǐng)求損害賠償?shù)牡谌?，必須處于和債?quán)人一樣的給付行為造成的危險(xiǎn)之中，此第三人并非任意的，紀(jì)要與債權(quán)人密切相關(guān)，又要能夠被債務(wù)人事先預(yù)見。 我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)附保護(hù)第三人作用的契約長(zhǎng)期處于需求得不到滿足的狀態(tài)，第三人利益保護(hù)的不足的狀況一直得不到緩解。在侵權(quán)法以及合同法保護(hù)均沒有明顯優(yōu)勢(shì)顯現(xiàn)的情況下，適時(shí)地將德國(guó)法上的附保護(hù)第三人作用契約引進(jìn)過(guò)來(lái)，適當(dāng)?shù)恼{(diào)整適應(yīng)我國(guó)國(guó)情，提供給當(dāng)事人依不同情況分析選擇對(duì)自己更為有力的救濟(jì)方式，不失是一個(gè)更為穩(wěn)妥的辦法。“附保護(hù)第三人作用的契約”制度的出現(xiàn)，與民事責(zé)任本身的設(shè)計(jì)有一定狹隘性有關(guān)，契約責(zé)任要以契約關(guān)系為前提，而侵權(quán)責(zé)任在歸責(zé)原則、舉證責(zé)任、訴訟時(shí)效以及純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償?shù)确矫娴囊?guī)則往往成為受害人請(qǐng)求賠償?shù)恼系K，在此情形下，受害人有可能得不到充分保護(hù)甚至得不到保護(hù)，這就是我國(guó)借鑒“附保護(hù)第三人作用的契約”制度的必要性所在。①適應(yīng)社會(huì)需求，解決不斷涌現(xiàn)的新問題，為當(dāng)事人提供更加貼切的救濟(jì)方式，服務(wù)群眾，是法律的最終目標(biāo)，故步自封不謀求發(fā)展甚至?xí)璧K社會(huì)的進(jìn)步，為第三人的利益尋求更周全的保證既是世界范圍內(nèi)契約法發(fā)展的大趨勢(shì)，也是不可避免的現(xiàn)實(shí)需要，我國(guó)借鑒其他國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，為我所用，才是目前形勢(shì)的最佳選擇。當(dāng)然，在新制度引進(jìn)的的時(shí)候，需要小心設(shè)計(jì)，以免與我國(guó)現(xiàn)有已趨完善的制度相互沖突，造成適用上的混亂。 當(dāng)然，由于本人對(duì)法律的理解及研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。此文也難免會(huì)出現(xiàn)各種紕漏，本文僅作為個(gè)人意見的表達(dá)，該制度究竟應(yīng)該何去何從，還需要和大家一起探討。

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參考文獻(xiàn)(略)