1.1 論文研究背景和意義

締約過失責任理論在創(chuàng)立之初便在各國法學界引起很大的反響，但該理論在世界法學界的前進與發(fā)展進行的并不是很順利，在大陸法系國家均存在多種學說與觀點，對于該理論基礎也存在很大的爭議。在英美法系國家，該責任理論的精華被其吸取，但卻被定義為允諾禁反言原則。作為締約過失理論的擁護者，有必要在經濟社會飛速發(fā)展的同時，喚起人們在合同締結階段對自己利益的保護?！逗贤ā芬恢笔俏覈S護市場秩序的一大保障，但大多數(shù)學者都將目光放在了合同成立后的研究，忽略了合同締結階段的權利與義務。

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1.2 國內外研究現(xiàn)狀

我國締約過失責任的研究主要分成兩個階段，《合同法》的頒布是這兩階段間的重要轉折點。在《合同法》頒布前，我國并沒有對合同成立前的任何一方的利益進行保護，立法中也沒有提及該概念，多數(shù)糾紛均被認定為合同無效，也不再涉及賠償?shù)葐栴}。但在《合同法》頒布后，在其第 42 條，第 43 條及第 58 條做了一些規(guī)定，確立了該概念，列舉了一些適用情形。在民法通則中也對該理論進行了確立。但回顧司法案例，卻少有將該概念作為獨立案由進行審判的先例，這也是目前我國在該理論上面臨的重大問題，即學術上認同締約過失理論的獨立性，但在實踐審判中卻與合同責任混淆。德國是最早研究締約過失理論的國家。在耶林提出該理論后，德國的理論界和司法界均爭相對其進行研究與采納，更是在很早的《德國民法典》中的第 122 條、179條第 2 款和第 307 條確立了多種情況下的締約過失責任。這樣的設立雖不夠全面，但在當時的社會經濟條件下，已經奠定了主流觀點，為后續(xù)的“軟木地毯案”的判罰做出了充分的法律保障，該案的判決結果也在實踐中給了我們對于合同前責任及注意義務的肯定。隨后，隨著資本主義社會的進步，上述的三種締約過失責任，已經不能夠全面的概括當時司法審判中遇到的各種情形，于是，在之后的民法典修改中，德國又對該理論的適用情形進行了擴充，不僅僅拘泥于上述的三種情況。希臘、意大利等國家更是將締約過失責任作為了一般性原則進行立法。法國的締約過失責任理論并沒有寫入其民法典中，但在其司法審判中很容易見到。即使在合同不成立時，也會對善意無過錯方進行保護，也就是說法國雖沒有正式確立該理論，但在實務中，已經在侵權法范圍下對其進行規(guī)范。

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第 2 章 締約過失責任概述

 

2.1 締約過失責任的概念

締約責任一詞的概念在合同法中并不生僻，也不難理解。主要是指在合同尚未正式簽訂之前，雙方仍在協(xié)商過程中，若一方沒有恪守誠實信用原則，做出違反先契約義務的行為，導致對方損失，所應當承擔的一種新型的責任制度。與此同時，它具有非常顯著的特點：首先其出現(xiàn)在締約過程中；并且要有一方做出違反先合同義務的事又造成了他人信賴利益損失；該責任是一種彌補性的民事責任。但在世界范圍內的學術界，仍不能很好的找到一個讓大家為之認可的定義，我國《合同法》第 42 條，對締約過失責任的提及是：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為。由此可見，目前的締約過失責任概念并無標準定義，這也引得各位法學名家對其進行探討。但是，在實踐的審判與應用中的確存在較大的爭議。盡管在很多民商事案例中涉及到締約過失責任這一理念，但判決書中卻很少明確的提及“締約過失責任”這一概念。截止目前，我們仍很難在最高人民法院的判例中查找到以“締約過失責任”的糾紛作為獨立的案由進行審判的案例。但在理論層面，我們一直很明確的知道締約過失責任是有別于違約責任、侵權責任的，它是一項創(chuàng)新且獨立的民事責任。由此也可看出，在我國的民法理論界和司法審判實踐中存在著較大的分歧。因此，我們要想徹底的認識這一理論還應該從概念的本身入手，厘清基本的概念才能更好的掌握概念其中的深意，以便于更好的應用到實踐中去。

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2.2 締約過失責任的構成要件

區(qū)分民事責任種類的基本著力點在于構成要件，很多相似概念的區(qū)分都主要依賴于對于構成要見的區(qū)別。對于締約過失責任的構成要件，從“二要件說”到“五要件說”，一直爭論不休，尚無定論。二要件說認為，“過失”和“因行為人的過失導致對方的損害”是締約過失責任必不可少的兩個因素，該學說過于籠統(tǒng)，不能全面的概括締約過失責任所涵蓋的范圍，而且在目前學術界中基本已經公認為，該責任中的“過失”并不是單純意義上的過失，而是包括客觀上的過失，也就是我們通常觀念中的“故意”。三要件普遍說認為，締約過失行為是導致締約過失責任出現(xiàn)的首要原因。此時的過錯要發(fā)生在合同洽談階段，且過錯確實導致雙方損失。三要件說基本體現(xiàn)了締約過失責任的構成要件，但仍不夠全面，不能很好的體現(xiàn)該責任構成的特征性質，使其易混淆于違約責任或侵權責任。四要件說認為，要有違反先合同義務的一方且其存在過錯，要證明該錯誤與對方所受的損害有直接關系。五要件說在四要件說的基礎之上，更加強調該責任需發(fā)生在合同沒有成立的情況下。綜上可見，五要件說過于繁瑣與復雜，使該責任更加難以辨認與確立。

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第 3 章 締約過失責任的類型.........8

3.1 合同不成立時的締約過失責任..........8

3.2 合同無效時的締約過失責任....11

3.3 合同被撤銷被變更時的締約過失責任....12

第 4 章 締約過失責任的賠償范圍及限額...........14

4.1 信賴利益的賠償范圍.........15

4.2 固有利益的賠償范圍........18

4.3 賠償限額的確定........19

第 5 章 域外關于締約過失責任的立法現(xiàn)狀及借鑒...........21

5.1 大陸法系國家關于締約過失責任的立法現(xiàn)狀及借鑒....21

5.2 英美法系國家關于締約過失責任的立法現(xiàn)狀及借鑒....23

 

第 6 章 我國締約過失責任制度存在的問題及完善

 

在我國《合同法》頒布前，締約過失責任制度在我國學術界一直處于爭議地帶。部分學者認為，按照《民法通則》第 61 條第 1 款的規(guī)定，民事法律行為無效或者被撤銷后的法律后果應為，有過錯的一方應當對無過錯方進行賠償。這一方式體現(xiàn)了締約過失責任的本質。但也有很多學者認為，這并不是真正意義上的締約過失責任。首先，在我國的法律條文中，并沒有明確的提出“締約過失責任”的概念；其次，《民法通則》第 61 條所涉及的并不是確切的一項責任，而是在民事行為無效或可撤銷時候的對受損害方的損害賠償對策。因此，我們贊成的觀點還是認為此時的責任屬于“不完備的締約過失責任”。直至我國《合同法》的頒布，才意味著締約過失責任在我國的法律體系中正式站穩(wěn)腳跟，擁有其一席之地，自此‘締約過失責任’概念的框架正式構建起來，在此處也涉及到了多種情況下的該責任的規(guī)定，但我們需要結合《合同法》與《民法通則》來看，綜合《合同法》第 52 條和《民法通則》第 58 條我們可以確定合同無效時的締約過失責任；綜合《合同法》第 54 條和《民法通則》第 59 條可以看出，合同可變更可撤銷情況下的締約過失責任；而在《合同法》第 47 條，第 48 條，第 49 條和《民法通則》第 66 條，我們可以確定在合同效力待定時的締約過失責任。由此可見，雖然我國在立法上對于該責任的涉及層面較為全面，但其中也存在很多問題。例如在立法上，內容與形式較為繁雜，導致立法過于分散，對于該概念缺乏清晰準確的定義，沒有建立一個明確而系統(tǒng)的締約過責任理論的體系等問題，都是該理論尚不能得到很好發(fā)展的原因。下面分別從立法、司法與執(zhí)法的角度進行分析。

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結束語

 

締約過失責任理論被提出時，確實在很多國家與地區(qū)引起了強烈的反響，打破了最初的“無契約即無責任”的傳統(tǒng)觀念，但直至今日，歷經了百余年滄桑的締約過失責任理論卻面臨著空前的尷尬。首先在兩大法系中，并沒有對此概念達成共識。大陸法系仍是沿襲該理論創(chuàng)始人德國法學家耶林的定義，而以判例法為主的英美法系雖在實踐中運用該原理，卻將其演變成了“允諾禁反言”原則。其次在理論基礎上，仍舊是存在幾大學說的較大爭議，沒有確定的理論基礎，缺乏明確的法律概念，構成要件也在二要件說到五要件說徘徊不定，尚未構成完備的締約過失責任理論體系，這都是締約過失責任理論停滯不前的根本原因。在實踐生活中我們總是在廣泛的應用該責任理論，本文也是借近期打車軟件的盛行，在打車軟件的使用過程中出現(xiàn)的諸多締約過失責任相關問題進行了一些探討，通過查閱文獻資料，整理各位學者理論，以及研究各國立法及司法判例對締約過失責任的概念，構成要件及演變歷史進行了一定的梳理，結合生活中事例進行了必要的探討，提出一些問題，并進行了解決。但仍需要立法部門進一步的完善我國締約過失責任制度的相關理論，清晰明確的界定有關概念，確定統(tǒng)一標準，界定賠償范圍。這樣司法部門才得以在實踐中更加廣泛精準的應用該理論，使其能夠更好的完善與發(fā)展。

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參考文獻(略)