一、研究背景和意義

董事競業(yè)禁止義務(wù)是董事對公司負(fù)有的一項(xiàng)法定義務(wù)，其目的是防止董事為了自己或第三人的利益損害公司的合法權(quán)益。我國《公司法》第一百四十九條規(guī)定了董事競業(yè)禁止義務(wù)，但由于規(guī)定得較為簡略，在董事競業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、追責(zé)制度等方面仍存在很多爭議，主要表現(xiàn)為： 第一，對董事競業(yè)的構(gòu)成要件界定不清。比如，公司的營業(yè)范圍和董事競業(yè)的營業(yè)范圍，是根據(jù)公司章程或營業(yè)執(zhí)照認(rèn)定，還是從實(shí)際經(jīng)營范圍來判斷，以及如何理解其中“同類營業(yè)”中同類的范圍，是否包括有替代關(guān)系的營業(yè)范圍，法律都沒有明確規(guī)定。這些概念的認(rèn)定不清會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，處理類似案件的結(jié)果也會(huì)存在一些矛盾。 第二，董事競業(yè)禁止義務(wù)的豁免條件和程序不明確。沒有明確規(guī)定董事需要向股東會(huì)披露的事項(xiàng)，以及批準(zhǔn)的程序。義務(wù)豁免作為公司對法定權(quán)利的放棄，涉及到公司的重大利益，如果公司法對此不明確規(guī)定，容易導(dǎo)致股東會(huì)由于程序不當(dāng)而作出不利于公司的決議。 第三，歸入權(quán)制度的行使主體和程序不明確。我國《公司法》中只籠統(tǒng)的規(guī)定公司可以對違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事行使歸入權(quán)，關(guān)于誰有權(quán)代公司行使，在什么期限內(nèi)行使，以及歸入權(quán)和損害賠償請求權(quán)的關(guān)系完全屬于空白狀態(tài)。 雖然我國學(xué)者從理論上對董事的競業(yè)禁止義務(wù)進(jìn)行了較多的研究，其中涉及了理論基礎(chǔ)，競業(yè)禁止的界定，責(zé)任豁免條件等，但目前在董事競業(yè)的認(rèn)定和責(zé)任方面仍然存在很多爭議，缺乏一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。 本文通過整理、分析國內(nèi)外相關(guān)研究，對董事競業(yè)禁止義務(wù)進(jìn)行了具體論述。又結(jié)合董事競業(yè)禁止的相關(guān)案例，研究董事競業(yè)禁止的立法方面存在的漏洞和司法適用中存在的問題，從而在立法上提供完善的建議，讓競業(yè)禁止義務(wù)的法律制度發(fā)揮更大的作用，使得董事不濫用權(quán)力，謀求公司利益最大化。 

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二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

國外發(fā)達(dá)國家的公司法中對董事競業(yè)禁止制度的相關(guān)規(guī)定的較為完善，這些國家本身的法律制度就值得我國借鑒。也正因?yàn)檫@樣，國外對董事競業(yè)禁止法律制度的研究比較深入和成熟，有很多優(yōu)秀的研究成果。綜合來看，國外對董事競業(yè)禁止制度的研究主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。董事競業(yè)禁止義務(wù)的理論基礎(chǔ)。董事與公司間的關(guān)系，不僅是董事競業(yè)禁止義務(wù)成立的理論基礎(chǔ)，是董事違反競業(yè)禁止義務(wù)后法律救濟(jì)的理論基礎(chǔ)。對此,不同法系所采用的學(xué)說觀點(diǎn)不同，但大部分國家都通過立法明確予以規(guī)定，且學(xué)者的主張基本也是基于法律規(guī)定提出的。英美法系習(xí)慣以信托關(guān)系作為理論基礎(chǔ),董事基于其與公司之間的信托關(guān)系而承受受托義務(wù)，即為公司的利益而履行職責(zé)。英國學(xué)者佩林斯和杰弗里斯認(rèn)為，董事和公司是信托關(guān)系，董事作為受托人，被公司授予了管理財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。但是他們同時(shí)認(rèn)為，與信托關(guān)系不同的是，董事不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，只有公司享有其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。① 大陸法系習(xí)慣以契約關(guān)系或代理關(guān)系作為理論基礎(chǔ)。以日本為代表的一些國家和地區(qū)認(rèn)為,公司與董事的關(guān)系屬于委任關(guān)系，董事是受任人，對委任人負(fù)有善管義務(wù),且忠實(shí)義務(wù)涵蓋其中。如日本通說認(rèn)為公司和董事的法律關(guān)系適用委任的規(guī)定。而德國通說認(rèn)為董事與公司之間是代理關(guān)系，董事只能在公司授權(quán)的范圍行使董事職責(zé)，董事代理公司而為的交易活動(dòng)后果由公司負(fù)責(zé)。

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第一章  董事競業(yè)禁止義務(wù)的理論基礎(chǔ)

 

第一節(jié)  董事競業(yè)禁止義務(wù)的概念和特征

董事競業(yè)禁止，又稱為董事競業(yè)回避、董事禁止競業(yè)。11董事競業(yè)禁止是競業(yè)禁止中的一種，理論上通常將禁止競業(yè)稱為廣義競業(yè)禁止，而把董事競業(yè)禁止稱為狹義的競業(yè)禁止。12廣義競業(yè)禁止是指對特定營業(yè)具有競爭性的特定行為的禁止，其被禁止的客體為與特定營業(yè)有競爭性的特定行為，禁止的主體為不特定人。如專利權(quán)禁止除權(quán)利人以外的任何人行使的規(guī)定就屬于廣義的競業(yè)禁止行為。與之相對應(yīng)的，狹義的競業(yè)禁止，是指對與特定營業(yè)具有特定關(guān)系的特定人所為的競爭性特定行為的禁止，其禁止的主體限于與特定營業(yè)存在某種特定法律關(guān)系的特定人。董事競業(yè)禁止的主體是特定人董事，他基于與公司的某種特定關(guān)系，對公司負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，故本文取狹義說，被禁止的主體為具有特定地位的董事，被禁止的客體為從事與任職公司業(yè)務(wù)相同或類似的營業(yè)活動(dòng)。從而進(jìn)一步將董事競業(yè)禁止定義為:公司董事不得自營與所任職公司具有競爭性的同類營業(yè)，或擔(dān)任與其所任職公司具有競爭性的經(jīng)濟(jì)組織的負(fù)責(zé)人或無限責(zé)任股東。 約定競業(yè)禁止義務(wù)是董事和公司雙方依合同約定或公司在章程中直接規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)。由于公司法仍屬于私法范疇，根據(jù)私法的自治性，雙方可以自由合理的約定競業(yè)禁止義務(wù)的期限、范圍等，既可以嚴(yán)于法律規(guī)定，也可以放寬董事競業(yè)限制。除此之外，還可以約定董事離職后的競業(yè)禁止義務(wù)，但如果剝奪了董事合法的就業(yè)權(quán)，公司需給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。約定競業(yè)禁止義務(wù)的目的是為了彌補(bǔ)現(xiàn)行法律對公司競業(yè)禁止規(guī)定過于單一的不足，從而根據(jù)公司和董事的具體情況更好地保護(hù)雙方的利益。 

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第二節(jié)  董事競業(yè)禁止義務(wù)的依據(jù)

董事競業(yè)禁止義務(wù)的理論基礎(chǔ)主要是論證為何董事對公司負(fù)有競業(yè)禁止的義務(wù)，一般認(rèn)為，董事競業(yè)禁止義務(wù)主要來源于董事與公司之間的法律關(guān)系。部分國家在法律中直接規(guī)定了董事與公司的關(guān)系，如日本《公司法》就規(guī)定,董事與公司間的關(guān)系從委任關(guān)系。我國公司法對此沒有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界存在幾種不同的觀點(diǎn)，分為委任說，信托說，代理說和混合說等。 （一）信托關(guān)系說。這一主張主要起源于信托制度比較成熟的英美法系國家，這一學(xué)說主張公司和董事之間的關(guān)系為信托關(guān)系，董事受公司委托，以財(cái)產(chǎn)所有人的身份為公司管理、處分財(cái)產(chǎn)，其為公司的利益忠實(shí)謹(jǐn)慎的履行職責(zé)，對公司負(fù)有信義義務(wù)。但有學(xué)者認(rèn)為信托關(guān)系不能完全概括公司與董事的關(guān)系，如學(xué)者張開平認(rèn)為，按照信托的性質(zhì)，委托人必須將財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給委托人，而董事并不享有公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，只是代為行使公司的管理處分權(quán)。19 （二）代理關(guān)系說。代理說認(rèn)為董事是代理人，受公司的授權(quán)代理公司對外從事交易活動(dòng)，公司是被代理人，直接承擔(dān)代理產(chǎn)生的法律結(jié)果。從而，董事的行為須受到代理法律制度的規(guī)范，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，不得為自身利益損害公司利益。從法律中代理的概念和性質(zhì)來說，這一學(xué)說具有較為明顯的漏洞，首先，代理權(quán)必須在授權(quán)范圍內(nèi)行使，超出代理權(quán)限的行為是效力待定的，但是董事超出公司經(jīng)營范圍的交易行為在不違反法律規(guī)定的前提下仍是有效的，董事有較大的自主權(quán)；其次，董事會(huì)的成員是由公司股東會(huì)選任的，且需要董事自身的同意，而代理是一種單方授權(quán)行為，代理人不同意也不影響授權(quán)的效果；再次，代理涉及到三方關(guān)系，且主要側(cè)重于規(guī)制代理的外部行為，而研究董事與公司之間的關(guān)系，主要是為了研究董事為什么對公司負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，即為了解釋董事和公司的內(nèi)部關(guān)系問題。綜上，用代理說來解釋董事與公司之間的關(guān)系并不是很合理。

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第二章  董事競業(yè)的構(gòu)成要件 ...... 18 

第一節(jié)  董事競業(yè)的主體分析 ....... 18 

第二節(jié)  董事競業(yè)的客體分析 ....... 23 

第三節(jié)  董事競業(yè)的時(shí)間、地域界定 ........... 25 

第三章  董事競業(yè)禁止義務(wù)的豁免 ...... 28 

第一節(jié)  豁免的意義 ....... 28 

第二節(jié)  董事的“披露”義務(wù) ....... 29 

第三節(jié)  股東會(huì)或股東大會(huì)的批準(zhǔn)制度 ....... 31 

第四章  董事競業(yè)的責(zé)任 ...... 33 

第一節(jié)  民事責(zé)任 ........... 33 

第二節(jié)  刑事責(zé)任 ........... 41 

 

第四章  董事競業(yè)的責(zé)任

 

董事與公司之間是一種委任關(guān)系，一旦董事在受任時(shí)違反了競業(yè)禁止義務(wù)，就會(huì)對公司負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。這種責(zé)任不僅僅包括《公司法》中規(guī)定的責(zé)任，也包括民法中的責(zé)任，甚至不排除刑法上的責(zé)任。其中民事責(zé)任中，不僅僅涉及到違反了董事與公司契約產(chǎn)生的違約責(zé)任，也涉及到董事違反公司法的規(guī)定產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。由于我國并沒有規(guī)定董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的行政責(zé)任，本章主要從民事責(zé)任和刑事責(zé)任兩方面進(jìn)行詳細(xì)的闡述。 

 

第一節(jié)  民事責(zé)任

 

一、董事競業(yè)行為的法律效力

董事違反競業(yè)禁止義務(wù)，經(jīng)營與公司同類的業(yè)務(wù)，這種業(yè)務(wù)必然會(huì)涉及到第三人的利益，該行為是否有效，雖然各國法律對此沒有作出明確規(guī)定，但從各國規(guī)定了公司的歸入權(quán)、介入權(quán)來看，對董事違反該義務(wù)所為行為的效力是持承認(rèn)態(tài)度的。原因在于，如果董事的競業(yè)行為無效，則因競業(yè)與第三人交易所簽訂的合同就被視為自始不存在，董事需返回原物和孳息，這樣董事就不存在有收益，法律中規(guī)定公司歸入權(quán)就無從實(shí)現(xiàn)了。 從理論上來說，按照商法的維護(hù)交易安全原則，如果交易本身不存在違反法律的事由，則更應(yīng)該側(cè)重于保護(hù)交易相對人，交易行為有效。而且董事競業(yè)行為是持續(xù)性的，不是一次性的，交易的相對人人數(shù)眾多，如果交易無效，還需要根據(jù)合同法無效合同來處理，返還對方原物，這在實(shí)踐中操作起來太過浪費(fèi)司法資源。另外，隨著市場交易范圍、地域的不斷擴(kuò)大，不能苛求所有的交易相對人在與競業(yè)董事進(jìn)行正常的交易行為時(shí)了解或詢問該董事是否違反了競業(yè)禁止的規(guī)定，如果法律一概的規(guī)定董事違反了競業(yè)禁止的行為就是無效的法律行為，不僅會(huì)增加第三人交易的成本，還會(huì)破壞市場交易的確定性和安全性，損害正常的市場交易秩序，顯然不利于法律效率的實(shí)現(xiàn)。因此，分析判斷董事所從事的競業(yè)行為的效力時(shí)，要依據(jù)董事與第三人訂立合同或從事交易時(shí)主觀上是否出于善意而進(jìn)行相應(yīng)分析判斷。在公司董事與第三人進(jìn)行交易時(shí)，可以采用民法上關(guān)于“善意”的有關(guān)約定，只要是可以確實(shí)第三人不是因故意或重大過失而不知董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的，就可以推定第三人在從事交易過程中是出于善意，也就是采用善意推定原則。

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結(jié)語

 

董事受公司的委任主管公司業(yè)務(wù)，其決策和行為都能對公司產(chǎn)生重大的影響，為了保護(hù)公司的利益，需要對董事的行為加以必要的限制，其中就包括設(shè)定競業(yè)禁止義務(wù)，避免董事從事與公司同類營業(yè)，損害公司利益。本文從董事與公司的法律關(guān)系入手，系統(tǒng)的分析董事承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的理論依據(jù)，接著逐一分析董事競業(yè)禁止義務(wù)構(gòu)成和豁免，以及當(dāng)董事違反競業(yè)禁止義務(wù)時(shí)公司的追責(zé)方式。 在論文的寫作過程中，通過閱讀了一定的國內(nèi)外文獻(xiàn)，筆者對我國董事競業(yè)禁止制度進(jìn)行了全面的分析，認(rèn)為應(yīng)對我國《公司法》有關(guān)董事競業(yè)禁止的規(guī)定進(jìn)行完善和拓展。具體分為以下幾個(gè)方面：第一，明確董事競業(yè)禁止義務(wù)的主體和行為的概念，確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該在公司法中明確規(guī)定競業(yè)的主體范圍和董事競業(yè)的方式、時(shí)間、地域等界限，否則難以界定清楚實(shí)務(wù)中復(fù)雜多變的董事競業(yè)情形。第二，建立系統(tǒng)的披露和許可豁免程序，正當(dāng)?shù)某绦蚰軌虼_保實(shí)體結(jié)果的正當(dāng)化，完善豁免程序能保證董事競業(yè)豁免決議作出不違背公司利益。第三，完善公司歸入權(quán)和損害賠償請求權(quán)等一系列事后救濟(jì)制度。要細(xì)化公司法中對歸入權(quán)行使主體、期限和歸入范圍等規(guī)范的不足，完善損害賠償請求權(quán)在董事競業(yè)責(zé)任追究中的應(yīng)用。這三個(gè)方面的研究是一個(gè)有機(jī)的整體，包括了事中的規(guī)范機(jī)制和事后的救濟(jì)機(jī)制，囊括了董事競業(yè)禁止制度運(yùn)轉(zhuǎn)的整個(gè)環(huán)節(jié)。 本文不僅僅從理論上對董事競業(yè)禁止制度進(jìn)行研究，還收集了一定數(shù)量的案例，一方面通過司法實(shí)踐中存在的問題發(fā)現(xiàn)制度不完善之處，另一方面通過案例驗(yàn)證本文的觀點(diǎn)，以盡力使得本文除了在理論上形成一個(gè)體系外，在司法實(shí)踐中也具有可操作性。但由于時(shí)間限制和能力欠缺，對案例的分析還不夠全面，理論也有待進(jìn)一步加深，在今后的學(xué)習(xí)中還需不斷努力。

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參考文獻(xiàn)(略)