緒論

 

一、研究背景和意義

我國《公司法》是吸收借鑒國外立法司法實踐以及結(jié)合我國國情的結(jié)果，為了適應(yīng)日新月異的公司發(fā)展形勢，早在 2005 年《公司法》修改時就增設(shè)了許多新的制度，保護中小股東利益的股東代表訴訟制度就是其中之一。資本市場的發(fā)展使原本單一的股東結(jié)構(gòu)發(fā)生改變，公司開始向集團化邁進，①這也對單一的股東代表訴訟制度提出了挑戰(zhàn)。例如，子公司是由上位母公司設(shè)立，它的管理人員多為母公司委派或認(rèn)可，所以當(dāng)發(fā)生母公司利用其身份控制子公司的管理人員實施損害子公司利益的行為時，子公司的管理人員受制于母公司不會提起訴訟來維護子公司的利益，母公司作為股東本來可以提起股東代表訴訟來維護子公司的利益，但是母公司的行為受制于母公司的控股股東也不會提起訴訟。由于母子公司之間緊密的利益聯(lián)系，子公司的利益受損會引發(fā)連鎖效應(yīng)，間接的損害母公司的利益，母公司中小股東的投資利益必然因此受損。此時，母公司的中小股東依據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定卻并沒有提起股東代表訴訟的權(quán)利。雙重代表訴訟就是在這種情形下，賦予母公司股東雙重代表訴訟提起權(quán)的一項制度。雙重代表（二重派生）訴訟制度的產(chǎn)生，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。2016 年最高院公布《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），12 月 5 日《征求意見稿》經(jīng)最高院審判委員會全體會議審議并原則通過。該《征求意見稿》中第 31 條的內(nèi)容可以說是打開了雙重代表訴訟制度的大門，把《公司法》中關(guān)于股東代表訴訟制度的第 151 條第 1 款和第 2 款中的“董事、高級管理人員”、“監(jiān)事會”、“監(jiān)事”的范圍擴大到全資子公司的董事、高級管理人員、監(jiān)事會、監(jiān)事。這實際上是在司法實踐操作過程中采用擴大解釋的方法承認(rèn)了雙重代表訴訟制度。雖然《征求意見稿》中未就雙重代表訴訟制度作出具體的設(shè)計，但若能通過立法承認(rèn)這一制度，對于母子公司架構(gòu)下的中小股東權(quán)利保護和公司治理結(jié)構(gòu)完善就已經(jīng)是邁出了很重要的一步。2017 年最后實際公布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》可能基于種種考慮刪除了這一條。即便最終并沒有在立法層面上確立雙重代表訴訟制度，但《征求意見稿》發(fā)布后，關(guān)于這一制度的討論空前活躍。本文正是在這樣的背景下，對雙重代表訴訟這一制度進行研究，以期能夠在這一制度的引進以及具體建構(gòu)方面盡自己的一份力量。

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二、文獻綜述

雙重代表訴訟制度起源于美國，所以美國對這一制度的研究較早，成果也較多。以 double derivative suit(actions)為關(guān)鍵詞在 Westlaw 數(shù)據(jù)庫中檢索，可以看到相關(guān)論文和判例就有上百篇之多。其中最具代表性的是美國學(xué)者 David W.Locascio的文章 The Dilemma of the Double Derivative Suit ,在這篇文章中他對雙重代表訴訟制度的理論基礎(chǔ)進行了辯證分析，論述了這一制度存在的合理性，并指出了該制度的功能優(yōu)勢即補償和威懾。在判例方面，該制度最早的案例是 1879 年美國堪薩斯州的 Matthew Ryan v. Leavenworth 案，此案中法官認(rèn)為母子公司均被控制而不起訴被告時，母公司的股東有提起雙重代表訴訟的權(quán)利。Holmes v. Camp 案是賦予母公司股東雙重代表訴訟提起權(quán)的典型案例，該法院以子公司的損害會危機母公司股東的利益，而單一的股東代表訴訟陷入適用不能，母公司股東的權(quán)益得不到最終救濟為由，贊同母公司股東提起雙重代表訴訟，它印證了無救濟則無權(quán)利的原理。此案之后，經(jīng)過 Sternberg v. O’Neil 和 Rales v. Blasband 這兩個案例對“同時持股要件”和“繼續(xù)持股要件”進行了變通，典型案例 Lambrecht v. O’Neal 是對雙重代表訴訟制度具體適用標(biāo)準(zhǔn)的完善，相關(guān)判例的發(fā)展使雙重代表訴訟的具體制度構(gòu)建趨于完善，形成了具有美國判例法特性的適用規(guī)則，并為世界范圍內(nèi)其它國家的雙重代表訴訟制度確立及完善提供了理論基礎(chǔ)和司法實踐經(jīng)驗。

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第一章 雙重代表訴訟制度概述

 

第一節(jié) 基礎(chǔ)概念辨析

一、雙重代表訴訟制度的界定

雙重代表訴訟又名二重派生訴訟或者雙重代位訴訟。要界定“代表”“派生”和“代位”哪一種稱謂更為合適之前必須了解與雙重代表訴訟息息相關(guān)的另一概念即股東代表訴訟。因為稱謂之爭主要是因為我國股東代表訴訟制度是一個舶來品，并且立法確立該制度的同時并未明確它的名稱。②這一制度英美國家多稱其股東派生訴訟，日韓多稱其股東代表訴訟，一些學(xué)者則稱其為股東代位訴訟。“派生”的說法，主要是強調(diào)訴訟權(quán)利不是股東自身擁有的，而是由其擁有的股東權(quán)派生而來。贊同者主要認(rèn)為其更能反映此種訴訟的權(quán)利本質(zhì)，同時他們認(rèn)為“代表”一詞不易與我國訴訟法中的代表人訴訟區(qū)分。“代表”的說法，主要強調(diào)股東是代表公司起訴，注重股東與其他股東之間的關(guān)系。股東實際上是利益受損公司所有股東的代表，特定股東代表了全體股東讓股東代表訴訟制度具有了集團訴訟之代表訴訟的性質(zhì)。③“代位”的說法，則是主要強調(diào)股東與公司之間的關(guān)系，該訴訟針對的是侵害公司利益的行為，公司遭受的是直接損失，股東遭受的是間接損失，公司本身擁有訴訟權(quán)利，董事會監(jiān)事會才是公司代表機構(gòu)而不是特定股東個人，只有當(dāng)董事會監(jiān)事會怠于行使職權(quán)時，股東才有機會為了公司利益而提起訴訟，這就使得該訴訟實際上具有代位性質(zhì)。有觀點指出以上三種說法在本質(zhì)上并無差別，只不過是側(cè)重點不同。④但是為了避免法律用詞上的混亂，明確稱謂是有必要的。在對法律移植過程中出現(xiàn)的稱謂分歧進行分析后，本文認(rèn)為“代表”一詞最為適宜。原因如下：“代表”反映股東的訴訟地位與“派生”反映股東訴訟權(quán)利的來源都指明了這個訴訟權(quán)利不是起訴的股東本身直接擁有的，兩種說法在實質(zhì)上并沒有什么差別；加上“股東”兩個字之后與其他訴訟也很好區(qū)分；官方也傾向于“代表”的說法，這種傾向最早見于 2003 年就《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》向社會征求意見的意見稿中，其后《中華人民共和國公司法釋義》中也使用了“股東代表訴訟”一詞；⑤大陸法系的日韓及我國臺灣都采用股東代表訴訟，可見“股東代表訴訟”與我國法律更具有契合性。股東代表公司提起訴訟是單重的代表訴訟，母公司股東代表子公司提起訴訟是雙重的代表訴訟。為了方便論述，下文皆以雙重代表訴訟為名對相關(guān)問題進行分析論證。

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第二節(jié) 雙重代表訴訟制度的歷史沿革

 

既然要研究雙重代表訴訟制度，那就必須了解這一制度是在什么樣的背景下產(chǎn)生，又經(jīng)歷了怎樣的發(fā)展歷程，世界范圍內(nèi)學(xué)者們對這一制度又是什么樣的態(tài)度。

 

一、雙重代表訴訟制度的確立

基于股東代表訴訟制度與雙重代表訴訟制度的關(guān)系，在股東代表訴訟制度明顯不能適應(yīng)公司集團化發(fā)展的進程，起不到保護股東權(quán)利的作用時，雙重代表訴訟制度才應(yīng)運而生。雙重代表訴訟制度萌芽于美國。美國普通法在早期是不承認(rèn)公司持有其他公司的股份的，但是利益驅(qū)使的力量不可忽視，為了規(guī)避當(dāng)時的法律，充分利用控股公司這種企業(yè)模式來規(guī)避風(fēng)險和獲取利益，投資者采用了信托來達到目的。社會的強烈需求導(dǎo)致了變革，1888 年美國新西澤州的《公司法》首開公司可持有其他公司股份的先河，其他各州見此爭相借鑒。1890 年《謝爾曼法》正式通過，明令禁止利用信托這種手段來控制公司，于是控股公司的經(jīng)營模式在美國遍地開花。隨著控股公司的出現(xiàn)，掌握公司話語權(quán)的大股東可能出現(xiàn)利用母子公司的雙層公司架構(gòu)規(guī)避風(fēng)險和逃避責(zé)任的情形。母子公司間各自獨立的法人人格將阻斷上位公司股東提起股東代表訴訟的路徑，致使其利益得不到保護。雙重代表訴訟制度正是在這樣的背景下，在 19 世紀(jì)的中后期開始真正萌芽。

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第三章 雙重代表訴訟制度的域外法.... 23

第一節(jié) 美國的雙重代表訴訟制度............... 23

一、損害要件.............. 23

二、適格要件.............. 24

三、請求要件.............. 26

日本的多重代表訴訟制度............... 26

一、前提條件.............. 27

二、適格要件.............. 27

三、前置程序.............. 28

本章小結(jié)............... 29

第四章 我國雙重代表訴訟制度的構(gòu)建.............. 31

第一節(jié) 雙重代表訴訟的適用條件............... 31

一、母子公司間的適當(dāng)關(guān)系.... 31

二、利益受損與訴訟正當(dāng)性.... 33

第二節(jié) 雙重代表訴訟的訴訟主體............... 34

一、雙重代表訴訟的適格原告.............. 34

二、雙重代表訴訟的被告范圍.............. 39

第三節(jié) 雙重代表訴訟的前置程序............... 40

本章小結(jié)............... 42

結(jié)論................ 44

 

第四章 我國雙重代表訴訟制度的構(gòu)建

 

借鑒美國和日本雙重代表訴訟制度的具體設(shè)計，吸收現(xiàn)有股東代表訴訟制度的規(guī)定并注重與其規(guī)定的協(xié)調(diào)相適應(yīng)，下文將從適用條件、訴訟主體及前置程序三方面具體論述我國雙重代表訴訟制度的構(gòu)建。

 

第一節(jié) 雙重代表訴訟的適用條件

賦予母公司股東提起雙重代表訴訟的權(quán)利并不意味著在所有的母子公司架構(gòu)中都能適用。如果適用范圍過廣，可能造成對公司自治的過度干預(yù)，破壞公司的獨立性，更有可能出現(xiàn)訴訟泛濫的情況。如果適用范圍過窄，又會使制度失去活力，不能起到保護母子公司股東利益和完善公司治理結(jié)構(gòu)的目的。在母子公司架構(gòu)下，應(yīng)采取充分控股標(biāo)準(zhǔn)，即母公司持有子公司足夠多的股份且對子公司形成充分控制時才能提起雙重代表訴訟。類似于日本公司法中的“最終全資母公司”，我國實踐中這種母子公司架構(gòu)應(yīng)表現(xiàn)為：母公司持有子公司 100%股份或者持有子公司股份比例不足 100%，但是有充分理由證明母公司對子公司形成了充分控制。后者情況如 A 公司雖然沒有持有 B 公司 100%的股份，但是剩余股份為 A 公司的全資子公司 C 所持有，此即為有充分理由證明母公司對子公司形成了充分控制?？梢?，該標(biāo)準(zhǔn)是以例外情形的方式為非全資母公司股東適用雙重代表訴訟制度留下一定空間。理論界實際上還有三種標(biāo)準(zhǔn)，要求 100%控股的全資控股標(biāo)準(zhǔn)，50%控股的絕對控股標(biāo)準(zhǔn)以及不對持股比例作出嚴(yán)格要求的實質(zhì)性控制標(biāo)準(zhǔn)。本文選擇充分控股標(biāo)準(zhǔn)的理由如下：首先，從理論上講，當(dāng)然是母公司持有子公司 100%股份的時候，母公司對子公司的控制才能算是最充分且母子公司間的利益聯(lián)系最密切。雙重代表訴訟制度本身就是對公司法人人格獨立制度和一般訴訟主體制度的突破，如果不對其適用范圍加以嚴(yán)格限制，將對這些基本制度所形成的秩序造成沖擊，所以絕對控股標(biāo)準(zhǔn)中的 50%的持股比例顯然不當(dāng)。其次，從司法實踐的角度講，法律不能是空中樓閣，它的制定就是為了應(yīng)用于社會生活中。因此，沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的所謂實質(zhì)性控制在實踐中很難適用。絕對機械的認(rèn)定雙重代表訴訟只能應(yīng)用于全資控股的母子公司中則會大大限制制度的適用范圍，縮減制度本身的補償功能和威懾功能。在便于操作的 100%持股比例之外，對例外情況作出規(guī)定能為法院在司法實踐中充分發(fā)揮雙重代表訴訟制度的功能留下空間。49最后，此種標(biāo)準(zhǔn)有利于制度在多層次公司中順延。50在多層次公司中，若每一層公司都能實現(xiàn)充分控股并保證沒有中斷，那相鄰層次的公司間的聯(lián)系緊密程度和利益關(guān)聯(lián)程度就始終能保持在最強狀態(tài)，此時最上層母公司的股東可以就任意一個下層的公司利益受損提起代表訴訟。即雙重代表訴訟的適用范圍可能會從母子公司的雙層結(jié)構(gòu)順延至孫公司、曾孫公司等多層結(jié)構(gòu)，發(fā)展成多重代表訴訟。

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結(jié)論

 

隨著企業(yè)集團化的發(fā)展和母子公司運營模式的普及，我國現(xiàn)行的股東代表訴訟制度面臨挑戰(zhàn)，難以為母公司中小股東的權(quán)益提供有效保護。20 世紀(jì)的美國面臨同樣困境的解決方案是新設(shè)了雙重代表訴訟制度來化解傳統(tǒng)規(guī)則的屏障。這一新制度經(jīng)過發(fā)展完善又為日本等國家所引進。雙重代表訴訟制度的產(chǎn)生是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果。為了滿足促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展、完善公司治理結(jié)構(gòu)及保護中小股東權(quán)利的現(xiàn)實需要，我國應(yīng)當(dāng)確立雙重代表訴訟制度。我國雙重代表訴訟制度的具體構(gòu)建不能離開現(xiàn)行的股東代表訴訟制度，而應(yīng)注重兩個制度之間的相互協(xié)調(diào)。在適用條件方面，要求當(dāng)母公司對子公司充分控股且子公司是母公司的重要子公司時，子公司利益受損并致母公司間接利益同樣受損的情況發(fā)生后，方能以正當(dāng)目的提起訴訟。在訴訟主體的適格原告方面，要求原告必須是母公司股東。母公司是有限責(zé)任公司時對持股比例和持股時間無需限制，母公司是股份有限公司時應(yīng)限制其持有母公司 1%以上股份，并在訴訟提起前已持續(xù)持有 180 日以上。同時在股份交換和股份轉(zhuǎn)移等特殊情況下，對持股時間和持股比例加以調(diào)整。在訴訟主體的被告方面，要求董事、監(jiān)事及高管必須是重要子公司的董事、監(jiān)事及高管。他人如果不是子公司的實際控制人，則至少要與董事、監(jiān)事及高管共謀，不能是任意的普通他人。在前置程序方面，要求母公司股東在向子公司提出請求的同時必須告知母公司，并設(shè)置前置程序的例外規(guī)定。經(jīng)濟全球化的大背景下，公司兼并重組及企業(yè)集團化運營的規(guī)范運作必須有與之對應(yīng)且較為完善的公司法律制度加以保障。雙重代表訴訟制度起源于公司法律制度相對發(fā)達的美國，經(jīng)過長期司法實踐的完善在世界范圍內(nèi)流行開來。在我國，雖然《征求意見稿》中對雙重代表訴訟制度的規(guī)定并沒有最終通過，但相信不久的將來這樣優(yōu)秀的制度一定會得到立法的承認(rèn)。本文對我國雙重代表訴訟制度的具體構(gòu)建進行探討，提出相關(guān)建議，希望可以為該制度將來在我國的確立盡自己的綿薄之力。

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參考文獻（略）