緒論

 

一、選題的意義

在市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)今社會，日益加快的交易速度和呈現(xiàn)日益擴(kuò)大趨勢的商品和服務(wù)，都對現(xiàn)存的法律制度帶來越來越多的挑戰(zhàn)。古典契約法存在的基礎(chǔ)（平等性和互易性）發(fā)生了動搖，現(xiàn)代合同法的許多理念，例如契約正義原則、誠實(shí)信用原則等開始了對契約絕對自由原則的修正，突出表現(xiàn)之一為合同義務(wù)與責(zé)任范圍的擴(kuò)張化。后合同義務(wù)正是在這種背景下產(chǎn)生的。最早在 20 世紀(jì)的德國就出現(xiàn)了有關(guān)后合同義務(wù)的判例，一百多年來各個(gè)國家的學(xué)者始終沒有停止過對后合同義務(wù)的討論，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)越來越多關(guān)于后合同義務(wù)的案例。但是始終沒有形成對后合同義務(wù)的體系化構(gòu)建。我國 1999 年頒布的《合同法》發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，在第 92 條中第一次對后合同義務(wù)作出了明確規(guī)定。但是并未明確后合同義務(wù)的性質(zhì)以及違反后合同義務(wù)后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任制度等，使后合同義務(wù)成為“軟條款”。但是隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場交易越來越頻繁和復(fù)雜化，司法實(shí)踐中出現(xiàn)越來越多關(guān)于后合同義務(wù)的糾紛，筆者以“后合同義務(wù)”為關(guān)鍵詞在“中國裁判文書網(wǎng)”進(jìn)行檢索，出現(xiàn) 1920 個(gè)搜索結(jié)果，從時(shí)間分布上來看從 2006 年至今案件數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢。合同法中關(guān)于后合同義務(wù)性質(zhì)和違反后合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任的規(guī)定的缺失直接影響著司法實(shí)踐中有關(guān)后合同義務(wù)的審理：同一類性質(zhì)的案件可能會因?qū)徟腥藛T法律素養(yǎng)的不同出現(xiàn)不同的審判結(jié)果；對案件中是否存在后合同義務(wù)予以認(rèn)定卻對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任一筆帶過或不予評判等等?；诖?，對于后合同義務(wù)與責(zé)任體系進(jìn)行深入研究具有重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

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二、文獻(xiàn)綜述

大陸法系國家關(guān)于后合同義務(wù)沒有專門的立法，大多數(shù)是在具體合同關(guān)系的法律規(guī)定中對后合同義務(wù)有所涉及和體現(xiàn)；英美法系國家不存在后合同義務(wù)的概念，其是從反面規(guī)定合同關(guān)系終止后何種行為是不合法的、是違背公共政策的，例如禁止同業(yè)競爭。關(guān)于后合同義務(wù)研究的外國資料為數(shù)不多。我國關(guān)于后合同義務(wù)的專門研究大多限于篇幅不長的問題發(fā)現(xiàn)型文章，還有學(xué)者是在其關(guān)于合同法其他問題的論述中對后合同義務(wù)相關(guān)問題有所涉及。筆者對上述涉及到后合同義務(wù)的文獻(xiàn)進(jìn)行了整理和分析。后合同義務(wù)是在誠實(shí)信用原則對合同義務(wù)群的擴(kuò)張的背景下產(chǎn)生的，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)同誠實(shí)信用原則從根本上保障了后合同義務(wù)的產(chǎn)生；20 世紀(jì)在德國就出現(xiàn)了有關(guān)后合同義務(wù)的司法判例，學(xué)者在這些判例的基礎(chǔ)對后合同義務(wù)進(jìn)行進(jìn)一步研究，“關(guān)系契約理論”等學(xué)說的提出也推動了后合同義務(wù)研究的進(jìn)步。格蘭特.吉爾莫的《契約的死亡》、徐國棟的《民法基本原則解釋》、姚新華的《契約自由論》、梁慧星的《從近代民法到現(xiàn)代民法》、李永軍的《契約效力的根源及其正當(dāng)化說明理論》等文章都對誠實(shí)信用原則對契約自由原則的修正提出了論述觀點(diǎn)；江平教授在《論新合同法的合同自由原則與誠實(shí)信用原則》一文中也認(rèn)為“現(xiàn)代民法理論基于誠實(shí)信用原則創(chuàng)設(shè)了后合同義務(wù)”。

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第一章 后合同義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)

 

第一節(jié) 后合同義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)

一、誠實(shí)信用原則從根本上保障了后合同義務(wù)的產(chǎn)生

誠實(shí)和信用是人與人之間所要遵循的基本道德規(guī)范，古今中外，概莫能外。在中國，兩千多年前的孔子就強(qiáng)調(diào)“民以誠而立”。誠實(shí)信用原則成為民法中的重要原則經(jīng)歷了較為漫長的過程。其法律化最早可以追溯到羅馬法的一般惡意抗辯訴權(quán)中①。誠信原則在現(xiàn)代民法上的第一次體現(xiàn)是《法國民法典》關(guān)于善意履行契約的規(guī)定；《德國民法典》正式明確規(guī)定了誠實(shí)信用原則；《瑞士民法典》將誠信原則擴(kuò)大到一切權(quán)利的行使和一切債務(wù)的履行；《日本民法典》將誠實(shí)信用原則提升為日本民法的基本準(zhǔn)則。誠實(shí)信用原則由一項(xiàng)道德準(zhǔn)則慢慢演變?yōu)楝F(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要原則，后來，因其對其他法律原則具有統(tǒng)領(lǐng)、指導(dǎo)作用，被稱為“帝王條款”。誠實(shí)信用原則的首要要求就是在市場交易中在不損害其他競爭者和社會公共利益的前提下，去追求自己的利益。誠實(shí)信用原則在合同法領(lǐng)域的體現(xiàn)就是“使人們明白契約債務(wù)的真實(shí)內(nèi)涵”②，其目的就是矯正契約自由在契約活動中的不適應(yīng)“道德觀、倫理觀、社會觀”的弊病。誠實(shí)信用的適用范圍逐步擴(kuò)大，契約③的訂立、履行和解釋無不體現(xiàn)著誠實(shí)信用原則的重要地位。

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第二節(jié) 后合同義務(wù)產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

 

一、經(jīng)濟(jì)的變革是后合同義務(wù)產(chǎn)生的土壤

正如馬克思所說：“法律的關(guān)系是根植于物質(zhì)的生活關(guān)系中的11”。后合同義務(wù)作為法律義務(wù)的一種，其產(chǎn)生與物質(zhì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有不可分割的關(guān)系。各個(gè)時(shí)期的法律都是本時(shí)期經(jīng)濟(jì)的上層建筑的組成部分，是由該階段特定的經(jīng)濟(jì)情勢所決定的，合同法的發(fā)展也是由商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r所決定的。契約自由原則作為合同法的基本原則，是古典契約理論的經(jīng)典概括和統(tǒng)領(lǐng)，它的建立與當(dāng)時(shí)正處于自由資本主義時(shí)期密不可分，是對人們信奉經(jīng)濟(jì)自由主義的觀念的反映和描述。契約自由原則在特定的經(jīng)濟(jì)背景下，賦予了交易當(dāng)事人自主性、平等性和選擇性，有利于確認(rèn)和保障人的主體性價(jià)值，同時(shí)，也對提高市場交易效率具有重要意義。但是在此種經(jīng)濟(jì)背景下，交易雙方是具有明顯的時(shí)代特征的：例如，一方面受生產(chǎn)力水平的影響，交易雙方多為小作坊主、手工業(yè)者等，并無實(shí)力較為雄厚的經(jīng)濟(jì)組織的出現(xiàn)，這些主體并不會長期處于買方或賣方的地位，而是在不斷的相互交換中，這種互換性，也反映了交易雙方不會總是處于交易的優(yōu)勢地位，也就保障了在長期的和總的交易中，雙方當(dāng)事人的平等性；另一方面，正因?yàn)樯a(chǎn)力水平不發(fā)達(dá)，社會分工不復(fù)雜，交易雙方對價(jià)格、質(zhì)量等信息有所了解，以至于交易活動具有簡單性和直接性。

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第三章 違反后合同義務(wù)的民事責(zé)任.... 30

第一節(jié) 后合同責(zé)任的定性和構(gòu)成........... 30

一、對違反后合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的定性...... 30

二、后合同責(zé)任的構(gòu)成............ 37

第二節(jié) 后合同責(zé)任的歸責(zé)原則..... 40

一、無過錯(cuò)責(zé)任原則——后合同責(zé)任無法承受之重.... 41

二、合理適用過錯(cuò)責(zé)任原則.... 42

第三節(jié) 后合同責(zé)任的承擔(dān)方式..... 43

一、損害賠償........ 43

二、繼續(xù)履行........ 45

本章小結(jié)............. 47

第四章 完善我國后合同義務(wù)責(zé)任制度之立法建議.......... 48

第一節(jié) 我國后合同義務(wù)及責(zé)任的立法現(xiàn)狀評析....... 48

一、我國后合同義務(wù)及責(zé)任的立法考察.... 48

二、我國現(xiàn)有法律規(guī)定的缺陷.......... 48

第二節(jié) 完善后合同義務(wù)責(zé)任制度的立法建議........... 49

一、加強(qiáng)后合同義務(wù)的可操作性...... 50

二、對后合同責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定...... 51

本章小結(jié)............. 51

 

第四章 完善我國后合同義務(wù)責(zé)任制度之立法建議

 

第一節(jié) 我國后合同義務(wù)及責(zé)任的立法現(xiàn)狀評析

一、我國后合同義務(wù)及責(zé)任的立法考察

我國是一個(gè)多法系并存的國家，其中秉承著大陸法系精神的臺灣地區(qū)民法對于后合同義務(wù)的研究最為深入和透徹?？傮w來說臺灣地區(qū)民法關(guān)于后合同義務(wù)的法律規(guī)定與德國的判例所體現(xiàn)的后合同義務(wù)的界定大體相似，其中臺灣地區(qū)《民法典》第 551 條關(guān)于“委任關(guān)系消滅后，受任人繼續(xù)處理事務(wù)之義務(wù)”的規(guī)定、《勞動基準(zhǔn)法》第 19 條關(guān)于“勞務(wù)關(guān)系終止后，發(fā)給勞務(wù)者勞務(wù)關(guān)系證明書”的規(guī)定、以及《醫(yī)療法》第 52 條關(guān)于“醫(yī)療關(guān)系終止后，醫(yī)院協(xié)助病人復(fù)印病歷的義務(wù)”的規(guī)定都體現(xiàn)后契約義務(wù)的精神。除了在立法上對后合同義務(wù)有所體現(xiàn)外，在臺灣地區(qū)的法學(xué)界也不乏王澤鑒先生、史尚寬先生、蘇永欽先生等名家巨匠對后契約義務(wù)和后契約責(zé)任進(jìn)行不斷探究，其思想觀點(diǎn)也是我們研究和探討后合同義務(wù)的重要理論依據(jù)。我國大陸的《合同法》在總則第 92 條發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢對后合同義務(wù)進(jìn)行了明確的立法，其中對后合同義務(wù)的理論基礎(chǔ)、產(chǎn)生階段以及基本的義務(wù)形態(tài)進(jìn)行了明確的規(guī)定。同時(shí)，在我國《合同法》分則第 102 條、第 412 條的相關(guān)規(guī)定中對后合同義務(wù)也有所體現(xiàn)。除此之外，我國關(guān)于后合同義務(wù)的規(guī)定還散見于各種部門法之中，例如《海商法》第 252 條以及《保險(xiǎn)法》第 63 條關(guān)于“被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)理賠結(jié)束后，具有協(xié)助保險(xiǎn)人向第三人進(jìn)行追償?shù)牧x務(wù)”的規(guī)定等等。在這樣的法律規(guī)定之下，基本上形成了我國后合同義務(wù)基礎(chǔ)體系，為進(jìn)一步系統(tǒng)研究后合同義務(wù)與責(zé)任制度提供了基礎(chǔ)。

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結(jié)論

 

為了追求實(shí)質(zhì)正義，平衡當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間的利益，全面履行合同義務(wù)，誠實(shí)信用原則被融入合同法體系，出現(xiàn)合同義務(wù)群的擴(kuò)張現(xiàn)象，后合同義務(wù)也應(yīng)運(yùn)而生。大量判例的出現(xiàn)和關(guān)系契約說的提出也推動了后合同義務(wù)研究的深入，同時(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)需求使得后合同義務(wù)和責(zé)任體系的地位凸顯，加強(qiáng)對后合同義務(wù)責(zé)任體系的研究越來越具有重要意義。我國《合同法》雖對后合同義務(wù)作出明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界對于后合同義務(wù)與責(zé)任的研究也表現(xiàn)極大的熱情，但是多見于篇幅很小的問題發(fā)現(xiàn)型微探，筆者正是在這種背景下，對后合同義務(wù)的理論基礎(chǔ)、概念、性質(zhì)、表現(xiàn)形態(tài)、后合同責(zé)任的獨(dú)立性、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件以及責(zé)任的承擔(dān)方式提出自己的見解，最終認(rèn)為后合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)是不同于合同的給付義務(wù)、先合同義務(wù)、狹義的附隨義務(wù)、不真正義務(wù)的一種獨(dú)立的義務(wù)形態(tài)；現(xiàn)有的締約過失責(zé)任、違約責(zé)任以及侵權(quán)責(zé)任無法完全涵蓋違反后合同義務(wù)的后果，應(yīng)當(dāng)在合同法中建立一種新的責(zé)任形式——后合同責(zé)任來規(guī)制違反后合同義務(wù)的行為，其適用的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，其主要的責(zé)任形式為損害賠償和實(shí)際履行。但鑒于資料以及自身研究能力的限制，論述不免存在不成熟、不完善的之處如理論深度尚淺，問題分析角度不夠多元，文字表達(dá)較為粗糙等。本人會在今后的學(xué)習(xí)中不斷完善，懇請各位老師和同學(xué)對文中的不足多加指正。總之，后合同義務(wù)是一個(gè)廣泛的概念，其研究不應(yīng)只停留在理論層面，其在司法實(shí)踐中的作用和應(yīng)用還有待進(jìn)一步研究。

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參考文獻(xiàn)（略）