（一） 研究的目的和意義

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)主體的不斷發(fā)展，單一性的勞動市場不斷向多元化趨勢發(fā)展，對勞動者需求量也在不斷提高，勞動分工越來越細(xì)，更多項工作在完成過程中，往往需要更多的勞動者進(jìn)行分工合作，促使更多產(chǎn)業(yè)的雇傭關(guān)系產(chǎn)生。雇傭關(guān)系的產(chǎn)生不僅有利于專門化的機(jī)械生產(chǎn)，也有利于擴(kuò)展更廣泛的生產(chǎn)經(jīng)營范圍。在整個勞動生產(chǎn)過程當(dāng)中難免會發(fā)生侵權(quán)問題，究其產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任的如何承擔(dān)，成為大家一直以來所關(guān)注的焦點：雇主替代責(zé)任的承擔(dān)。本文僅就狹義上的雇主責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行論述。雇主替代責(zé)任的承擔(dān)在當(dāng)前現(xiàn)有的現(xiàn)行法律中，《人身損害司法賠償解釋》以及新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第 34 條和第 35 條中有所明確涉及，但并沒有真正的構(gòu)建，也沒有真正的確立雇傭關(guān)系的范圍，從現(xiàn)有的法律規(guī)定中解決雇主、雇員和第三人之間的關(guān)系明顯是不夠完整的，要想真正徹底解決這一現(xiàn)象，在分析雇主替代責(zé)任的概念中，要從根本上理清三者之間的關(guān)系，并從支撐雇主替代責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)入手，正是現(xiàn)存的社會現(xiàn)狀。從學(xué)術(shù)上來講，對有關(guān)雇主替代責(zé)任相關(guān)問題的研究，可以解決與其當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會工商業(yè)迅速發(fā)展所產(chǎn)生的實際問題。完善雇主替代責(zé)任的承擔(dān)，能夠更好地解決現(xiàn)實生活中雇主、雇員和第三人之間的關(guān)系。為有關(guān)部門解決雇主、雇員、第三人之間的利益沖突時提供理論依據(jù)，對于解決雇傭關(guān)系產(chǎn)生的矛盾糾紛時，能夠有效建立問題解決的理論指導(dǎo)方案。并對不同國家關(guān)于雇主替代責(zé)任的不同法律規(guī)定加以借鑒和吸收，取其精華、棄之糟粕，對我國法律對雇主替代責(zé)任規(guī)定不足之處，加以改進(jìn)，制定一套實施有效、結(jié)構(gòu)體系完整的雇主替代責(zé)任制度。從社會實踐上講，雇主替代責(zé)任的承擔(dān)有一定地應(yīng)用價值實現(xiàn)，讓雇主承擔(dān)更多的責(zé)任，能夠促使雇主在勞動產(chǎn)品生產(chǎn)過程中更加注重雇員資格的選任。如果雇主在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，雇主對雇員的監(jiān)督、控制以及約束力度。無論是在時間、地點、還是有關(guān)資格培訓(xùn)過程中勢必就會加強(qiáng)。在生產(chǎn)制造過程中，在保障自身利益，減少自身損失中就會更加注重保護(hù)雇員和第三人的利益，極力避免對第三人利益造成不必要的損害。雇主通過加強(qiáng)對雇員的選任監(jiān)督促使雇員履行合理注意義務(wù)，以及采取必要的預(yù)防風(fēng)險措施，來減少侵權(quán)事故的發(fā)生。

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（二） 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

雇主替代責(zé)任的承擔(dān)，筆者在通過閱讀文獻(xiàn)時發(fā)現(xiàn)，英美法系與大陸法法系在論述關(guān)于雇主承擔(dān)替代責(zé)任的歸責(zé)原則之上分別存在不同的表述和理論分歧。從立法論的角度來看，雇主承擔(dān)替代責(zé)任的依據(jù)，主要是從兩方面入手：一方面就是雇主的行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件；另一方面，雇主承擔(dān)責(zé)任的前提是自身對于損害結(jié)果的發(fā)生也存在過錯。其討論的關(guān)注點主要集中在雇主替代責(zé)任的歸責(zé)原則之上：在大陸法系法國法中，《法國民法典》第 1384 條第五款中[1]表述，主人與雇主負(fù)補(bǔ)償責(zé)任，是因為造成他人的損害，并發(fā)生在家庭以及受雇人履行受雇職責(zé)實施的行為過程中。而在德國法中，在設(shè)計雇主替代責(zé)任承擔(dān)依據(jù)雇主的歸責(zé)原則方面則采取了與法國法不同的設(shè)計思路，將雇主承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則設(shè)計為過錯責(zé)任。認(rèn)為，雇主只要就侵權(quán)行為損失，能夠證明自己在選任、監(jiān)督方面盡到注意義務(wù)，雇主即可免責(zé)，這樣的歸責(zé)原則規(guī)定是源于大陸法系普通法。采用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，部分學(xué)者較多的考慮作為雇主家庭和小型企業(yè)的負(fù)擔(dān)能力，如果承擔(dān)無過錯歸責(zé)原則，他們所承擔(dān)的壓力無形之中會增加，影響投身勞動生產(chǎn)的熱情，打消他們的積極性。對于雇主承擔(dān)的替代責(zé)任，根據(jù)德國著名學(xué)者耶林的觀點認(rèn)為①，雇主承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，是因為存在的過失行為造成的。英國法上，雇主責(zé)任就是替代責(zé)任，所謂的替代就是占據(jù)或者補(bǔ)充他人的地位，在雇主自身沒有過錯的前提下，雇員在雇傭關(guān)系的職務(wù)范圍內(nèi)造成他人損害發(fā)生的，雇主應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。部分學(xué)者認(rèn)為，英美法系國家實行的無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，除非存在特殊情形，否則，雇主不能通過證明自己在雇員選任、監(jiān)督和管理注意義務(wù)，來免除責(zé)任。這種承擔(dān)無過錯責(zé)任源自于雇主替代責(zé)任理論基礎(chǔ)的公共政策理論。該理論主要反應(yīng)了社會公眾勞動人民的思想，是站在社會公共利益的立場上出發(fā)，衍生出來的帶有社會政策色彩的折中觀點。并且認(rèn)為，雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，能夠更好的保護(hù)受害人合法權(quán)益的救濟(jì)。并且，雇主在承擔(dān)責(zé)任后，可以采取更多的手段降低自己遭受風(fēng)險損失的概率，通過價格手段或其他行為方式來轉(zhuǎn)移自己無過錯責(zé)任下所遭受的損失，保護(hù)自己的合法權(quán)益。

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一、 雇主替代責(zé)任的概念

 

雇主，以工資雇傭人員的企業(yè)主（法人或自然人）。雇員與雇主相對應(yīng)，是指政府機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位或商店雇用的工作人員。

 

（一） 兩大法系中雇主替代責(zé)任的概念

關(guān)于雇主替代責(zé)任的概念，在英美法系國家中直接稱之為替代責(zé)任，這種替代責(zé)任的承擔(dān)是雇主以雇員對第三人的侵權(quán)行為為基礎(chǔ)，而不是就自己的行為對受損害人承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說雇主替代責(zé)任是他人（雇員）的責(zé)任，而非自己、直接責(zé)任。雖然雇主并非責(zé)任侵害的直接責(zé)任人，但仍需就責(zé)任的發(fā)生承擔(dān)賠償損害。在大陸法系中對于雇主替代責(zé)任概念，主要圍繞雇主主觀上對雇員的監(jiān)督控制為中心點，認(rèn)為如果能夠證明自己盡到必要的義務(wù)，無需就雇員的行為承擔(dān)責(zé)任。反之，應(yīng)就其雇員在職務(wù)范圍內(nèi)對他人侵權(quán)行為，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這種表述主要是以控制監(jiān)督理論為基礎(chǔ)，雇主的替代責(zé)任是建立在自己對雇員在監(jiān)督和管理的過失之下。從英美法系和大陸法系對雇主替代責(zé)任概念表述相比，英美法中不就雇主存在的任何行為加以考慮，這種表述相較于大陸法系而言更加為嚴(yán)格。雖然兩種表述的方式不同，但都同意雇主承擔(dān)的是替代責(zé)任，不是基于自己的行為而產(chǎn)生的責(zé)任，是基于替代責(zé)任或者轉(zhuǎn)承。

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（二） 我國對雇主替代責(zé)任概念的理解

關(guān)于雇主替代責(zé)任概念的理解，從有關(guān)法律條文的表述中，既包括雇傭合同中，雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中對第三人的損害責(zé)任承擔(dān)，又包括雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中的自身損害。既然雇主承擔(dān)的是替代責(zé)任，那么是在雇主不存在過錯的前提下，僅就雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中對第三人的損害行為，不包括雇員的自身損害。而且這種替代責(zé)任經(jīng)常發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)過程中。縱觀我國有關(guān)法律規(guī)定，在《人身損害司法賠償解釋》第 9 條規(guī)定中，也只是對雇主就雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中的侵權(quán)致害行為承擔(dān)責(zé)任。并且《侵權(quán)責(zé)任法》第 34 條①和 35 條規(guī)定②，也就責(zé)任后果的承擔(dān)做出規(guī)定，從二者對雇主責(zé)任承擔(dān)的這種解釋，我們對雇主替代責(zé)任，主要是從狹義上所理解的雇員致害行為。關(guān)于對雇主替代責(zé)任的概念，我國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有專門具體的規(guī)定，但是關(guān)于替代責(zé)任的概念，有人解釋為由于存在監(jiān)督管理方與下屬職員之間的關(guān)系，監(jiān)督管理方（如雇主）與下屬職員（如雇員）的可追溯行為承擔(dān)的責(zé)任。其解釋我們可以將雇主替代責(zé)任概括為，雇員在執(zhí)行雇主授權(quán)范圍內(nèi)的職務(wù)行為時對他人造成的損害，依法由雇主所承擔(dān)的責(zé)任。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的今天，工業(yè)化迅速發(fā)展、社會分工進(jìn)一步細(xì)化的年代。例如：在大型企業(yè)，企業(yè)雇員眾多，雇主選任雇員從事雇傭勞動時，不可能對每一位雇員的選任以及每項工作的進(jìn)行都實行嚴(yán)密控制，主要是依據(jù)雇員是否具備所從事工作所規(guī)定的專業(yè)知識和技術(shù)條件，這在很大程度上間接淡化了雇主和雇員的直接接觸，使雇主對于雇員在生產(chǎn)過程中的行為無法進(jìn)行全方位監(jiān)督，擴(kuò)充了雇員更加方便的工作時間以及工作成效。這也造成了雇員在從事生產(chǎn)過程中的安全性問題，雇主并不直接參與生產(chǎn)的實際運(yùn)作，而是事情全權(quán)委托雇員，一旦在生產(chǎn)的運(yùn)作過程中，由于雇員的某些技能操作不當(dāng)發(fā)生不可預(yù)計的損失，雇主應(yīng)就這種情形下的損失承擔(dān)一定的責(zé)任后果，這種責(zé)任是基于雇主與雇員之間一種信賴關(guān)系而產(chǎn)生的。雖然二者在從事勞動行為中是單獨的民事主體，雇員是造成侵權(quán)損失發(fā)生的主要責(zé)任主體，但雇主無論是從經(jīng)濟(jì)實力、清償能力、還是受益程度的大小以及風(fēng)險轉(zhuǎn)移措施角度出發(fā)，往往高于雇員自身的實力行為，對于損害結(jié)果的發(fā)生由雇主對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任更有保障。而且，當(dāng)雇主就其雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之后，他們可以將自己所遭受的利益損失最小化，可以輕而易舉的將所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁出去。這種概念的定義，與我國當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行下的運(yùn)行模式相契合。

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三、 雇主替代責(zé)任的承擔(dān)方式..........15

（一） 外部責(zé)任.........15

1. 雇主外部責(zé)任是雇主對受害人所承擔(dān)的責(zé)任....15

2. 雇主外部責(zé)任的免責(zé)事由.........15

3. 雇主外部責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁........17

（二） 內(nèi)部責(zé)任.........18

1. 雇主對雇員的追償權(quán)........18

2. 追償權(quán)理論及司法實踐中的爭議......19

3. 追償權(quán)行使的條件............20

4. 司法實踐中追償權(quán)行使要解決的問題.......20

四、 特殊情形下的雇主替代責(zé)任承擔(dān).......24

（一） 勞務(wù)派遣中責(zé)任的承擔(dān)............24

（二） 企業(yè)法人、國家機(jī)關(guān)責(zé)任的承擔(dān).....25

（三） 義務(wù)幫工、志愿者服務(wù)的責(zé)任承擔(dān)..........27

（四） 雇員的犯罪行為導(dǎo)致的民事責(zé)任承擔(dān)......28

 

四、 特殊情形下的雇主替代責(zé)任承擔(dān)

 

在雇傭合同中，將雇主作為承擔(dān)外部責(zé)任的第一責(zé)任人，是否適用于當(dāng)前社會中所有存在的侵權(quán)情形，我們從下列幾種特殊的情形下，分析雇員在勞動侵權(quán)致害行為過程中的責(zé)任主體的承擔(dān)。

 

（一） 勞務(wù)派遣中責(zé)任的承擔(dān)

首先，勞務(wù)派遣作為一種臨時性的工作，是一種靈活的用工表現(xiàn)形式。根據(jù)勞務(wù)派遣的特殊性，在勞務(wù)派遣合同中存在三個不同的法律關(guān)系。即，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系；用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系；勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系。[30]在三方主體同時存在的前提下，對損害責(zé)任的劃分存在一定的難度。當(dāng)被派遣勞動者在進(jìn)行勞動過程中致人損害的情形，受害人應(yīng)該向誰主張承擔(dān)責(zé)任？是權(quán)利侵害相對人本身，還是責(zé)任背后的主體（用人單位、用工單位）？根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”[31]從本條文中可以看出，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)的是真正不連帶關(guān)系。但有關(guān)學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。承擔(dān)連帶責(zé)任主要是根據(jù)雙重勞動關(guān)系以及共同雇主的理論出發(fā)，在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，存在兩個相互獨立的整體，雖然兩個主體相互獨立運(yùn)行，各司其職，但就相同的勞動者而言，兩者同為雇主，兩個相互獨立的主體構(gòu)成完整的雇主責(zé)任，都應(yīng)對被派遣勞動者的侵權(quán)致害行為，根據(jù)在侵權(quán)致害行為中各自的過錯程度，承擔(dān)自己的責(zé)任。所以，在違反勞動合同的情況下要承擔(dān)連帶責(zé)任。[32]但從現(xiàn)有的法律條文中可以看出，在派遣勞動過程中，勞務(wù)派遣單位(用人單位)所承擔(dān)僅僅是補(bǔ)充責(zé)任，而且是在存有過失的前提下，如果沒有過錯，雇主就不承擔(dān)責(zé)任。很明顯在存有特殊情形時，主要是對外承擔(dān)責(zé)任順序存在差異性。但是有學(xué)者認(rèn)為，派遣單位承擔(dān)“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，這種補(bǔ)充責(zé)任而不限于與其過錯相適應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，不是單就缺失部分?jǐn)?shù)額的填充，也可解釋為對整體賠償數(shù)額的全額補(bǔ)充。

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結(jié) 論

 

隨著現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場交易的日趨頻繁，雇傭關(guān)系已經(jīng)成為當(dāng)下擴(kuò)展自身活動范圍的普遍現(xiàn)象，隨之而來的社會糾紛也不斷涌現(xiàn)。為了適應(yīng)這種模式下的發(fā)展前景，必須通過立法的形式來規(guī)制雇主、雇員與第三人之間的關(guān)系，平衡各方之間的利益關(guān)系，解決糾紛，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序正常平穩(wěn)的運(yùn)行。雖然關(guān)于雇主承擔(dān)替代責(zé)任的歸責(zé)原則有不同的歸責(zé)模式。但是，從雇主替代責(zé)任歸責(zé)原則的立法模式發(fā)展趨勢來看，無過錯責(zé)任原則更加符合世界各國的發(fā)展潮流，而我國司法機(jī)關(guān)在處理具體案件時也適應(yīng)了無過錯責(zé)任的歸責(zé)方式，符合我國立法和司法實踐。在雇主責(zé)任承擔(dān)中，分為外部責(zé)任承擔(dān)和內(nèi)部責(zé)任。外部承擔(dān)過程中，根據(jù)雇主與雇員之間存在的特殊關(guān)系，更加合適將雇主作為外部責(zé)任承擔(dān)的首要主體，更能充分保障受害人的權(quán)益。當(dāng)然在存在外部責(zé)任中也應(yīng)考慮雇主在案件發(fā)生中存在的免責(zé)事由，也可通過雇主責(zé)任險來轉(zhuǎn)移遭受的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。在內(nèi)部責(zé)任中，在雇主承擔(dān)無過錯原則的責(zé)任后，可以根據(jù)我國現(xiàn)有的司法解釋規(guī)定，可以向存在過錯的雇員追償部分?jǐn)?shù)額，相對減輕自己的損失，保障自己的合法權(quán)益。雖然關(guān)于雇主沒有統(tǒng)一的稱謂，但從關(guān)于雇主概念的表述以及國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的運(yùn)作過程中，我們都可以理解為一種形式意義上的雇主，在解決糾紛時，可以參照雇傭關(guān)系的有關(guān)法律規(guī)定，以及結(jié)合當(dāng)前現(xiàn)有的司法案例。既能保障受害人權(quán)益得到法律的救濟(jì)，又能保障自身的合法權(quán)益。雇主替代責(zé)任在責(zé)任承擔(dān)、利益保障方面，在我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，市場主體的不斷成熟的過程中，發(fā)揮著無可比擬的作用，它間接決定市場交易的安全和效率。因此，構(gòu)建完整有效的雇主替代責(zé)任承擔(dān)制度，結(jié)合不同的情形考慮雇主責(zé)任的承擔(dān)，能夠更好的保障社會主義經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展。通過對雇主責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行的歸納性總結(jié)，并通過法律及司法解釋的明確規(guī)定，能夠使此類問題在實踐中更好的加以解決，解決實際難題，使雇主、雇員和受害第三人的合法權(quán)益得到了充分保障，為解決實際生活中雇傭關(guān)系所產(chǎn)生的問題提供了重要的支撐。由于本人能力有限，對于本文涉及的內(nèi)容研討還不夠深入，希望在此能夠得到專家的指正。

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參考文獻(xiàn)（略）